La Costumbre Juridica

LA COSTUMBRE JURÌDICA

LA COSTUMBRE JURÌDICA

1. Reseña Histórica

Hemos hablado ya de la época primitiva, entramos directamente en los tiempos históricos del Derecho.

a) Roma: la historia del pueblo romano nos dice que, durante el periodo a las XII Tablas, el derecho fue exclusivamente no escrito, consuetudinario. Después, al aparecer la ley, la costumbre conserva su eficacia en orden a la creación de nuevas normas y derogación de las existentes. Constantino la despojo de la Facultad del Derecho vigente. En los pueblos germánicos, se daba a la costumbre el valor de fuente “subsidiaria” respecto a la ley.

b) Edad Media: en ella, por el influjo del Derecho canónico se asimilo la costumbre de la prescripción, porque tanto una como la otra pueden originar o extinguir un Derecho mediante la participación del tiempo. Pero siempre, durante esta época, se señala una lucha entre el Derecho popular, originado en la costumbre, y el Derecho escrito que inspira las fuentes romanas y canónicas; canonistas y legistas se esfuerzan en conservar la unidad del poder frente a los usos locales a base de consagrar la supremacía de la ley.

c) Edad Moderna: la centralización política que se produce en ella ha reducido la importancia de la costumbre frente al Derecho escrito, especialmente en los siglos XVIII y XIX en que sufre un verdadero retroceso. Los esfuerzos se la Escuela Histórica apenas tuvieron repercusión de la legislación y en la vida practica de los pueblos europeos, a excepción de los del sistema anglosajón.

d) Renacimiento del Derecho consuetudinario: ¿es verdad que a pesar de la creciente intervención del estado manifestada a través de la ley, se puede hablar simultáneamente de un renacimiento del Derecho consuetudinario? Así lo creen algunos autores y ellos es debido que explican, a que, con la creciente complejidad de la vida social, las lagunas de la ley se han hecho más numerosas sin que el legislador, absorbido por preocupaciones políticas, haya podido remediarlas. Este renacimiento se concreta en dos líneas: 1) la costumbre “abrogatoria” o el “desuso”, y 2) la costumbre recogida o creada por la jurisprudencia.

2. Nociones Generales

Después de la ley, nos toca abordar el estudio de la costumbre jurídica, considerada por la doctrina como fuente “directa” del Derecho y, también, como la más antigua fuente “formal”. Historiadores, etnólogos y sociólogos tienen por hecho bien conocido que la costumbre es la forma que reviste los sistemas primitivos del Derecho, si bien en los sistemas modernos ha perdido el lugar preponderante que tenia entre las fuentes “formales” para pasar a fuente secundaria, subordinada a la legislación.

3. Conceptos

a) Es clásica la definición del Ulpiano: costumbre es “el conocimiento tácito del pueblo inveterado por un largo uso”

b) Analítica: costumbre es la observación constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

c) Sintética: es la forma creada e impuesta por el uso social.

d) La costumbre: la fuente no escrita del derecho es la costumbre. en el derecho romano se consideraba que “las costumbres constantes, aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, semejan a la ley”. En el derecho moderno entendemos por costumbre, una fuente de derecho generada por la repetición constante y reiterada de un mismo modo de obrar, observada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria.

En vista de la intensificación creciente de la actividad del estado como productor de normas escritas, la costumbre desempeña hoy un papel de escasa importancia de fuente secundaria del derecho. Según afirma Miele, “vive al margen de la ley, de la que constituye un complemento de los espacios dejados libres por ésta, o bien representa una regulación local que la ley remite por su mayor adherencia a intereses circunscritos territorialmente”.

4. Bases

Toda costumbre, también la social, tiene su base en el individuo. Se ha escrito, y con razón, que el hombre es un “animal de costumbres” y observamos que es verdad. El hombre “se acostumbra” a realizar una serie de actos no solo en el aspecto individual, sino también en su vida de relación con la comunidad. Pronto se extienden determinadas prácticas y se crea “un uso o costumbre social” ¿Cuáles son estas bases individuales de la costumbre?

a) Base Psicológica: el hombre mediante la recepción, adquiere un “hábito” o facilidad que llega a un “automatismo psicológico”, o sea, a hacer las cosas mecánicamente. Un segundo elemento forma parte de esta base psicológica: el “espíritu de imitación”, tan patente en toda comunidad.

b) Base Racional: además del aspecto psicológico hay que tener en cuenta que el hombre, mediante la reflexión, aprende de sus propias experiencias. De aquí que repita una y otra vez aquellas actuaciones que le han resultado útiles o buenas, olvidando las menos exitosas. Es decir “el hábito, la imitación y la reflexión” son las bases de la costumbre jurídica en los individuos de la comunidad. Pero ¿Cómo se llega a formar una costumbre jurídica?

5. Proceso de Formación de la Costumbre Jurídica

a) La costumbre primitiva: como hemos indicado, la vida social del hombre primitivo en los pueblos fueron regulada casi en forma exclusiva por las costumbres, como únicas normas de conducta. En un principio se dan como hecho puro de poder social irresistible y no como normas; más que conciencia de una obligación.

b) Conversión del uso social en costumbre jurídica: existen muchos usos y convencionalismo sociales que no son costumbres jurídicas. ¿en qué momento o mediante que requisitos se convierten en normas jurídicas?

b.1) Primera etapa: la costumbre primitiva indiferenciada se depura y traslada hacia el campo más concreto de los usos sociales.

b.2) Segunda etapa: empieza a configurarse la costumbre jurídica en su elemento externo u objeto, es decir, se crea un habito social por la repetición continua de una conducta; el habito adquiere fijeza lo cual le da claridad, precisión y lo distingue de otros hábitos similares.

b.3) Tercera etapa: en un momento posterior y en virtud de que un uso colectivo se va repitiendo y atacando en un medio social determinado, surge en la comunidad el “sentimiento de su obligatoriedad” con la convicción de que su cumplimiento puede ser exigido en forma coactiva por los órganos del Estado: es el elemento interno o subjetivo de la costumbre jurídica.

6. Elementos

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