Origen Del Derecho

Orígen del Derecho

Debido a la necesidad de buscar una explicación racional, breve y factible de acuerdo con los modernos estudios de la historiografía, hoy podemos afirmar que el origen del derecho es producto de una evolución del nivel cultural de diversos pueblos en lugares y tiempos históricos diferentes. Ello sustentado en la primigenia idea del jurista alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido de que cada pueblo genera su propio derecho.

Recordemos que el conspicuo maestro de Derecho romano en las universidades de Hamburgo y Berlín fue el creador de la Escuela Histórica del Derecho o “movimiento pandectista” (Pandectas o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino Justiniano, 482-565 d.C.). Es más, fue quien caracterizó al derecho romano como el primer gran sistema jurídico en la historia de la humanidad. Y esto fue así porque él no llegó a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurídicos de los sumerios y babilónicos. En efecto, la producción legal mesopotámica fue descubierta a inicios del siglo XX y estudiada posteriormente, esto es, después de 50 años de que falleció von Savigny.

En este contexto, de lo que no cabe duda, hoy en día, es que el primer gran logro jurídico integral en la historia de la humanidad es el Código de Hammurabi, elaborado por el sexto rey babilónico Hammurabi (1728-1686 a. C.), de la primera dinastía, que gobernó Mesopotamia por 40 largos años, en el siglo XVII antes de Cristo.

Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurídicos, de los babilónicos y de los romanos, vamos a dividir el origen del derecho en tres grandes etapas. Se hace sólo con fines metodológico y pedagógico, pero con criterio estrictamente histórico-jurídico, es decir, uniendo ambos elementos en uno solo: la historia y el derecho. Sin duda, ello nos ha permitido un mejor análisis, estudio y comprensión del tema. Estas etapas son:

1) Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas (Prehistoria sin derecho: normas consuetudinarias).

2) Normas morales-jurídicas históricas: Derecho consuetudinario; y,

3) Normas jurídicas escritas (Derecho).

En consecuencia, la primera etapa, es decir las “normas morales prejurídicasprehistóricas”, está totalmente alejada de la concepción del derecho y de la historia. En el caso de la segunda, las “normas morales-jurídicas históricas”, constituyen el nacimiento y consolidación del llamado “derecho consuetudinario”. Bien sabemos que este singular derecho oral da paso, relativamente, en poco tiempo, a las normas jurídicas escritas, vale decir, al derecho propiamente dicho, y que corresponde a la tercera etapa, siendo ésta, a su vez, el inicio de la amplia y complicada historia general del derecho, formalmente hablando.

En este orden de ideas, debemos precisar que, definitivamente, en la primera etapa no hubo derecho de acuerdo con el planteo del jurista español Luis Recaséns Siches (Guatemala 1903-México 1977), quien afirmó: “Por otra parte, es verdad que tampoco es Derecho un sistema de normas, ora puramente ideales, ora elaboradas positivamente por los hombres en una cierta situación histórica y de las cuales se predica vigencia formal pero que en conjunto aún no han obtenido realización efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas regularmente. Tales normas carentes de realización fáctica regular no son Derecho. Serán a lo sumo una pretensión de Derecho. Podrán ciertamente tener forma jurídica, pero no Derecho en la significación genuina de esta palabra.” Las negritas son nuestras. (1)

De ahí que el famoso antropólogo estadounidense Paul James Bohannan (1920-2007) apuntó: “El Derecho debe ser distinguido de las tradiciones y de las modas y más específicamente de la norma social y de la costumbre moral.” (2) Por eso, buscando la cientificidad del Derecho, el renombrado jurista austríaco nacionalizado estadounidense Hans Kelsen (1881-Berkeley, California 1973) señaló enfáticamente: “La ciencia del Derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el Derecho y la moral.” (3)

1. NORMAS MORALES ORALES PREJURÍDICAS-PREHISTÓRICAS (Prehistoria sin derecho:

normas consuetudinarias)

Sin duda, la organización más primitiva de los hombres fue la de las hordas y, luego, la de los clanes. En ambas formas de convivencia, imperó el “orden” del más fuerte, del más bruto –físicamente–, y, consecuentemente, se impuso la justicia directa utilizando los propios medios en el ámbito de la venganza personal o privada.

Ahora bien, en un determinado momento de la historia de la humanidad, este hombre brutal que impuso su voluntad por la fuerza se vio en la imperiosa e insoslayable necesidad de incorporar a su lado –para compartir el poder– bien a un pariente o al adversario, que, no obstante, de ser débil físicamente, tenía poderes mágicos como consecuencia de cierto control de los hechos de la naturaleza. Ello fue producto de la observación y experimentación y, luego, conocimiento y relativo dominio de lo natural, después de vivir muchos años solitariamente o subsistir aisladamente de los grupos humanos, tanto en profundas cuevas o montañas inaccesibles. Estos hombres fueron, pues, los brujos, hechiceros o primitivos “anacoretas” que desarrollaron una serie de creencias mágico-religiosas.

Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de generación en generación, las primeras formas de vida temiendo a esas creencias mágico-religiosas (panteísmo y politeísmo, al comienzo) como costumbres (MORES) para lograr dominio e imperio sobre los demás hombres. De esta manera, en cada grupo humano había, de un lado, el hombre fuerte (jefe, luego rey) para defender a los demás que se cobijaban bajo su manto protector, y, de otro lado, el brujo o hechicero (sacerdote) que imploraba a los dioses creados por la naturaleza (fenómenos físicos y fuerza, rapidez de movimiento y ferocidad de determinados animales), con los cuales él se comunicaba, con la finalidad de buscar y lograr protección para el jefe, en particular, y para el pueblo, en general. En tal situación, ambos personajes –jefe y sacerdote– tenían poderes absolutos y estaban por encima de los “mores” o costumbres y, obviamente, de todos los demás integrantes del clan.

Posteriormente, rey y sacerdote harán extensivas sus facultades, excepciones y dominios a sus descendientes y allegados, creando familias “privilegiadas”. Por ejemplo: patricios en Roma.

Finalmente,

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