Para comprender la labor del penalista utilizaremos la figura del delito continuado3

DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL

I. Cuestiones Preliminares

1. El mármol o la piedra le es dado al artista para que la esculpa. Con su arte convertirá la piedra tosca en belleza plástica. El virtuoso con el cincel y el martillo dará inicio a su idea, su proyecto, a darle forma a su concepción estética. Golpe a golpe librará de las asperezas a su creación, hasta que finalmente la obra quede realizada.

El penalista que tiene ante sí los vastos campos del derecho, irrumpe en su parcela utilizando la dogmática como herramienta de trabajo aplicada a la norma, al Derecho positivo. Cual artesano, el penalista en su construcción sistemática reconoce una ordenación de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia que se trate1. Los «golpes» del penalista dentro de la elaboración obedece a una metodología a los fines que persiga v.g. interpretación, crítica, sistemática, creación del derecho, conocimiento, aplicación, enseñanza, etc.2

Para comprender la labor del penalista utilizaremos la figura del delito continuado3

El cajero de un banco que se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas. El sujeto que tiene relaciones sexuales repetidas veces con una menor de catorce años. En estos caso de apreciarse delito continuado se le imputaría: a) un solo delito contra el patrimonio; b) un sólo delito de violación de la libertad sexual.4

a) El delito continuado consiste en la realización de dos o más acciones homogéneas, ésto es, actos parciales que deben afectar el mismo bien jurídico: violación de la misma ley o violación de una igual o semejante, hurto simple (Art.185) -hurto agravado (art. 186); lesiones leves (art. 122) -lesiones graves (art. 121). Lo esencial es que concurran los elementos internos y externos del injusto.

b) El delito continuado que es una construcción de la doctrina y de la jurisprudencia indica la existencia de acciones que por si solas representan hechos típicos, sean consumados o tentados, pero existiendo una unidad objetiva y subjetiva pueden ser valoradas en su conjunto como un solo delito. El cajero del Banco que se apodera de un largo tiempo de pequeñas sumas comete cientos de hurtos; por ficción jurídica el derecho penal sólo lo valora como un delito continuado de hurto. En palabras de Juan Bustos lo que hay es sólo una regla especial de medición de la pena y, por tanto, son los principios de determinación de la pena los que hay que aplicar a esta pena única que se establece conforme a determinados requisitos.5 6

c) Otro aspecto dentro de la labor dogmática es apreciar las normas teóricas desarrolladas en relación a la naturaleza del delito continuado, veamos:

Teoría de la Ficción, aceptada en Italia sostiene que el delito continuado supone realmente una pluralidad de hechos que daría lugar a un concurso real de delitos, sino fuera porque se admite la ficción jurídica que existe un solo delito, con objeto de evitar la acumulación de penas. La ficción se apoyaría en la unidad de designio.

Esta doctrina va ligada al origen histórico de la figura del delito continuado, que se debe fundamentalmente a los prácticos italianos de los siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que en el Antiguo Régimen se imponía al tercer hurto.

Teoría realista, para esta teoría el delito continuado supondría una unidad real de acción, en cuanto los actos parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidad objetiva). que la resolución criminal se actúe en una o varias afectaría solo a los modos de ejecución.

Teoría de la realidad jurídica, defendida en Alemania, admite que el delito continuado es una creación del Derecho, que cuando no se halla prevista por la ley (como en Alemania y antes en España) ha de fundarse en el Derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficción basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisión jurídica (aunque sea consuetudinaria), debido a razones de utilidad práctica y con independencia que beneficie al reo.7

d) Existen requisitos objetivos que pasan a ser fundamentales dentro de la comprensión del delito continuado, como son, pluralidad de acciones u omisiones, la misma o semejante norma violada, que el bien jurídico no sea eminentemente personal.8

En síntesis, puede verse como el penalista se introduce en los diversos planos de análisis de la norma penal, diferenciando la naturaleza y contenido de cada una de ellas.9

2. Dogmática no es dogma. Esta advertencia, nos indica que si bien la dogmática parte de las normas jurídicas positivas consideradas como un dogma, tal expresión no debe entenderse como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, en este sentido la dogmática no implica un dogmatismo.10 El dogma concebido como conjunto de verdades que se toman como válidos, no encuentra asidero dentro de los principios dogmáticos, que se encuentran relativizados por el progresivo desarrollo del conocimiento. Un probable dogmatismo no resiste el componente de la racionalidad del método dogmático que se guía no por la fantasía del dogmático sino por el continuo confrontamiento a realidades concretas surgidas de la norma 11. Así las proposiciones dogmáticas requieren argumentos convincentes al abordar el problema jurídico e igualmente pasa por la criba de la crítica de la revisión de las propuestas, de su profundización. No son actos de fe.

3. El horizonte de la dogmática y su entendimiento discurre más allá de los límites territoriales de cada país por lo que resulta oportuno declarar su carácter supranacional. En tal sentido, resulta lugar común que el dogmático utilice fuentes doctrinales alemanas, españolas, italianas, etc. sin por ello menoscabar el sentido e interpretación de «su» doctrina. No se auspicia una pura «repetición» de la doctrina extranjera sino un enriquecimiento que permita en cada caso ingresar a los terrenos de la función creadora de la dogmática.12

De otro lado, es necesario precisar que la doctrina jurídico-penal peruana no es ajena a la concepción occidental del derecho penal13. Entiendo como occidental algunos rasgos comunes que establecen vínculos que inciden en valores, estructuras y aspiraciones, p. ej. la base cristiana de nuestra cultura. Con esto no se deja de lado las peculiaridades culturales. En el plano dogmático se configuran las categorías siguiendo tales modelos con los agregados locales propios como expresión de nuestra realidad socio-cultural, que afectará entre otras la ideología así como el fundamento de motivación penal14. Rasgos de la sunción occidental de valores, principios y normas jurídicas aparecen en el principio de lesividad, proporcionalidad de la pena, (Título Preliminar del Código penal, artículos II, III, IV, VIII).

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