Problemas Planteados Por El Sistema Conflictual Tradicional

Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional

En cada sistema jurídico positivo hay una serie de normas cuya función y objeto inmediato son posibilitar la aplicación de ese derecho que de la respuesta directa. Tales normas han sido denominadas por la doctrina reglas o normas de conflicto. Esas normas constan de un supuesto o condición y de una consecuencia jurídica. La diferencia consiste en que las normas sustanciales o sustantivas, el supuesto condición representa generalmente cierta condición humana, y su consecuencia jurídica una permisión en la norma conflictual el supuesto o condición es un concepto o categoría jurídica y la consecuencia jurídica el señalamiento del derecho susceptible de ser aplicado, derecho que dará la respuesta directa al determinar si tal o cual acto celebrado tiene o no validez.

La Norma de Conflicto:

La norma de conflicto, es la indicadora de la disposición competente o aplicable ante un conflicto de leyes y la norma material es la que establece la conducta a seguir en la situación concreta.

Lewald propone tres categorías de normas conflictuales:

• Las que designan la norma que rige las condiciones constitutivas de una relación;

• Las que designan la norma que debe regir los efectos o las consecuencias de esa relación, y

• Las que designan al mismo tiempo las normas que rigen tanto las condiciones constitutivas como los efectos.

La norma de conflicto opera con base en un medio técnico que sirve para designar la norma sustantiva aplicable, el cual se denomina punto de conexión o punto de contacto, y consiste en la relación que las personas, las cosas o los actos tiene con determinado sistema jurídico. Se trata de elementos circunstanciales de hecho o de conceptos jurídicos igualmente circunstanciales; estos elementos servirán de guía para saber con que sistema jurídico y con que norma se encuentra vinculada cierta persona o relación, a fin de identificar la norma aplicable.

Conforme al planteamiento unilateral de la norma de conflicto no se pretende que esta señale la norma jurídica extranjera susceptible de aplicarse, sino que se pretende que dicha norma de conflicto solo se limite a determinar el ámbito de aplicación de las normas internas.

Proceso de calificación del supuesto normativo

Ante una relación jurídica con elementos extranjeros el juez busca su regla de conflicto y la consulta, hecho esto, el juez nacional procede a calificar. La calificación le permitirá conocer a la ley extranjera que deberá aplicar y como hacerlo. En el proceso de aplicación de la ley extranjera excepcionalmente pueden surgir dos cuestiones: que las reglas de conflicto de la ley extranjera aplicable remitan a otra ley (reenvío) o que deba resolverse, con anticipación a la designación de la ley extranjera aplicable, alguna cuestión sin la cual el proceso no puede continuar (cuestión previa). Resueltos estos dos problemas, el juez nacional esta en posibilidades de aplicar la ley extranjera designada aplicable, a condición que dicha ley no sea contraria al orden publico del foro o cuya designación no haya sido producto de un fraude a la ley del foro.

La calificación permite conocer la ley que se va a aplicar. En este sentido se han planteado dos alternativas, que se engloban en dos escuelas: la calificación lex fori y la calificación lege cause.

Calificación lex fori

Fue planteada por Kahn (1891), y mas tarde fue ratificada por Bartin (1897). Consiste en lo siguiente: para interpretar los conceptos establecidos por la norma de conflicto hay que recurrir al derecho interno; así el juez debe recurrir a su propio derecho para saber que se entiende por forma del acto. Una interpretación de este tipo no resulta conveniente en la medida en que se interpretará la existencia de instituciones extranjeras conforme a un derecho distinto -derecho del foro-, lo cual puede provocar una interpretación distorsionada.

Se otorga un predominio excesivo al derecho interno, pues se trata de un derecho elaborado con el fin de regir situaciones de carácter interno, y en este tipo de situaciones se encuentran implicados elementos extranjeros. El juez interpretara conforme a su propio derecho esa categoría que, en realidad, pertenece al derecho extranjero que va a aplicar. Este proceder no es adecuado ni conveniente y, por tanto, se corre el riesgo de desnaturalizar la categoría establecida en el derecho extranjero.

Calificar de esa manera puede prestarse a que el juez nacional, deforme los conceptos mediante una interpretación restringida.

Calificación lex causae

Se considera que la calificación debe hacerse con base en el derecho extranjero designado aplicable, incluidos sus propios conceptos o categorías; mediante esta calificación se designa no solo una norma jurídica extranjera, sino también se designa al derecho al que pertenece dicha norma jurídica conforme al cual deberá interpretarse esta última.

La aplicación del derecho extranjero deberá hacerse de manera que se respalde como tal, con base en sus propias categorías e instituciones y el alcance, o sea, su interpretación.

Método comparativo

Dio lugar al nacimiento de la llamada tercera escuela. Rabel propuso que la norma de conflicto poseyera conceptos propios: las normas sustantivas de todo el sistema jurídico nacional tienen un objeto definido en cambio, en las normas de conflicto el fin es distinto y, para lograrlo, la norma conflictual debe elaborarse de manera que prevea la aplicación de cualquier derecho, ya sea nacional o extranjero. De este modo, las categorías previstas en la norma conflictual deberán estar desvinculadas de las nociones de los derechos internos.

El Reenvío

El reenvío constituye una de las formas clásicas d la norma de conflicto. Para que pueda plantearse el reenvío es necesario que la remisión realizada por la norma de conflicto del foro se entienda hecha al derecho extranjero globalmente, es decir, incluyendo las normas de conflicto operativas de aquel sistema. El detonante siempre radica en que para una misma materia (V.gr, sucesiones y régimen económico del matrimonio), el legislador del foro y el legislador extranjero han previsto distintas conexiones (uno la nacionalidad y otro el domicilio). Como consecuencia d lo anterior, ni la norma d conflicto del foro localiza la situación bajo el ámbito d su ordenamiento, ni la norma de conflicto extranjera considera como competente para regular la cuestión al propio derecho material, sino que remite a otro ordenamiento.

Clases. Reenvío de retorno o de primer grado se da cuando la norma de conflicto extranjera remite la cuestión al derecho material del foro. Reenvío de segundo grado cuando localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer

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