Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar (INABIF)

OPINIÓN N.° 010-2009/DOP

Entidad: Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar (INABIF)

Asunto: Cesión de posición contractual

Referencia: a) Oficio N.º 1857-2008/INABIF-DE

b) Oficio N.º 455-2008-INABIF.UA

c) Oficio N.º 457-2008-INABIF.UA

d) Informe N.º 892-2008-INABIF.DE-AL

e) Oficio N.º 477-2008-INABIF.UA

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Jefe (e) de Asesoría Legal del Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar (INABIF), en lo sucesivo la Entidad, realiza diversas consultas referidas a la cesión de posición contractual en los contratos suscritos al amparo de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

2.1. ¿Los Programas de los Ministerios, que al mismo tiempo constituyan una Unidad Ejecutora, que tengan facultades delegadas expresas para suscribir contratos derivados de procesos de selección; puede decirse categóricamente que son una “ENTIDAD” para el ámbito de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado?

Al respecto, cabe precisar que, conforme con lo establecido en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (en lo sucesivo la Ley), ésta resulta aplicable a aquellas contrataciones y adquisiciones que las Entidades públicas pretendan celebrar o perfeccionar, y por las cuales asuman la obligación de retribuir con una suma dineraria —recursos públicos— al contratista por su prestación que puede consistir en la entrega de bienes, realización de servicios o ejecución de una obra.

Para tales efectos, el artículo 2º de la Ley determina a qué entes u organismos se les debe atribuir el carácter de “Entidad”. Entre los citados entes u organismos que calificarían para la aplicación de la Ley, el citado artículo menciona a “los “proyectos, programas, órganos desconcentrados y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado y los organismos públicos” (el subrayado y resaltado es nuestro).

En consecuencia, tal como se ha indicado expresamente en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, para efectos de su aplicación, los programas califican como “Entidades”, y, por tanto, se encuentran sujetas a la Ley.

2.2. Si ello fuera correcto, ¿Podrían aclararnos si los contratos que se suscriban dichos Programas – Unidades Ejecutoras como “ENTIDAD” con sus “CONTRATISTAS”; constituyen una relación contractual distinta y autónoma a los contratos que suscribe los Ministerios con sus respectivos Proveedores, considerando que tales Portafolios actúan como otra “ENTIDAD” conforme a las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado?

Tal y como se ha indicado en la absolución a la consulta formulada anteriormente, al tratarse de Entidades bajo el ámbito de aplicación de la Ley, los programas o unidades ejecutoras pueden celebrar contratos autónomos con aquellos proveedores adjudicados con la buena pro en los procesos de selección que éstas entidades realicen, siendo que dichos contratos generarían vínculos jurídicos independientes en relación con aquellos que pueda entablar la dependencia o sector —que para efectos de la Ley también serían consideradas como “Entidades”— a la cual el programa o unidad ejecutora pertenece.

2.3. Si fueran “ENTIDADES" distintas conforme a las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, entonces ¿Podríamos afirmar que entre ambas “ENTIDADES” cuando cada una de ellas dentro de sus competencias suscriben contratos, no podría existir cesión de posición contractual sin que exista norma legal que expresamente lo permita como señala el artículo 209º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado?

Al respecto, la realización de un proceso de selección tiene como objetivo fundamental seleccionar a las personas naturales o jurídicas que puedan proveerle al Estado —en las mejores condiciones de calidad, oportunidad y precio— los bienes, servicios y obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

Dicho objetivo podría verse afectado si se permitiera que aquél postor evaluado y escogido en el proceso de selección pueda ceder las obligaciones y derechos que ha asumido en virtud del contrato con la Entidad a un tercero ajeno a la relación contractual y que, por no haber sido objeto de evaluación y selección en el proceso administrativo previo, no garantice idoneidad para la ejecución del contrato.

Es en este contexto que el artículo 209º del Reglamento prohíbe que, en el ámbito de las normas sobre adquisiciones y contrataciones del Estado, se pueda ceder la posición en el contrato, salvo que exista norma legal que lo permita expresamente.

No obstante, dicho sustento no puede ser compartido cuando la parte que requiera ceder su posición contractual sea una Entidad pública a otra Entidad del Estado, asumiendo esta última los derechos y obligaciones generados con el contratista.

Cabe precisar que, en anteriores oportunidades, este Consejo Superior ha evidenciado un criterio restrictivo a la posibilidad de que las Entidades del Estado puedan ceder su posición en el contrato a otra Entidad pública , sustentado en el hecho que ello implicaría que esta última Entidad no efectúe proceso de selección para poder satisfacer su necesidad de bienes, servicios u obras.

Atendiendo a que la finalidad principal de realizar procesos de selección es que, como se comentara, se elija a la mejor oferta del mercado para garantizar calidad, oportunidad y precio, y que dicho objetivo no se vería afectado mediante la cesión de posición contractual entre Entidades, pues la selección se habría efectuado de igual manera respecto del contratista cedido, cabe, con oportunidad de la presente Opinión, revisar el mencionado criterio en observancia de los principios que informan el sistema de contratación pública y las normas vigentes que rigen nuestro sistema de contrataciones del Estado.

En ese sentido, que las Entidades puedan ceder su posición en el contrato, en determinados casos, podría resultar para el Estado congruente con los Principios de Eficiencia, Economía y Vigencia Tecnológica que informan las compras públicas, sin que se afecte los derechos o intereses de los demás actores del sistema.

Ernesto García y Trevijano Garnica, respecto al tema se preguntan si “es viable que la Administración contratante ceda el contrato administrativo del que es parte a favor de otra persona (…)

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