Texto “DEMOCRACIA y DESCONFIANZA”

Texto de Ely: “DEMOCRACIA y DESCONFIANZA”,

Capítulo I: “La seducción del textualismo”.

Textualismo: jueces deberían limitarse a aplicar normas establecidas en la CN escrita y claramente implícitas en ella (análogo al positivismo)

Interpretación libre: jueces deberían ir más allá de este conjunto de referencias y aplicar normas que no pueden ser descubiertas en el documento (análogo al iusnaturalismo)

En el caso de Black, juez de USA; cuando divergía su filosofía constitucional (el textualismo) de su filosofía política (el liberalismo), este juez daba prioridad a su filosofía constitucional (caso Griswold)

Hay indicios que el textualismo está siendo más popular. Hay como un renacimiento de Black. Detrás de la filosofía de Black había una teoría plenamente elaborada sobre los límites de la discreción judicial legítima y el uso exhortatorio de los principios.

El textualismo no es una moda: la Corte ha tendido siempre a adoptar una posición textualista. Identifiquemos dos atractivos del textualismo:

1. se adecua mejor a las concepciones habituales que tenemos acerca de lo que es derecho y  cómo funciona.
2. hay evidentes dificultades que enfrentan los oponentes del textualismo al tratar de reconciliar sus ideas con la teoría democrática implícita en el sistema: la mayor parte de las decisiones políticas se toman por los representantes elegidos, y los jueces federales no lo son. Así, un cuerpo que no es electo ni políticamente responsable, les está diciendo a los representantes elegidos por el pueblo que no pueden gobernar como lo desean. Esto puede ser o no deseable, dependiendo de los principios a los que recurra como justificación el juez.

Así, una interpretación libre parecería ser contradictoria de la teoría democrática. La Constitución fue sometida al pueblo mismo para su ratificación (a todo el pueblo – Federalista 57 - y no a legislaturas estatales o colegios electorales, como pretendían los críticos). El propio documento expresa elecciones para el Congreso y una forma de gobierno republicano y democrático representativo.

Una vez ratificada la Constitución, todo el país la aceptó de inmediato como el documento que controlaría su destino:

-6 de las últimas 10 enmiendas: están dirigidas a incrementar el control popular del gobierno.

-5 de estas 6 enmiendas: han extendido el sufragio a quienes se les había negado este derecho anteriormente.

Así, el desarrollo constitucional buscó fortalecer el control  a través de la mayoría de los gobernados. Ely señala que el gobierno, con el consentimiento de la mayoría de los gobernados, es el núcleo del sistema de gobierno de USA. La parte difícil es la de proteger a las minorías de la tiranía de la mayoría.

Una mayoría sin trabas es peligrosa, pero se requeriría una inferencia heroica para pasar de esta idea a la conclusión que la aplicación, por parte de funcionarios no electos (jueces), de una Constitución no escrita sería una respuesta apropiada en una república democrática.

Conclusión:

-para la interpretación libre: habría jueces exentos de responsabilidad política que seleccionarían aquellos valores que habría que colocar más allá del control de la mayoría.

-para el textualismo: toma sus valores de la propia Constitución que fue sometida a ratificación popular, por lo que estos valores proceden, en última instancia, del pueblo. De esta manera, no son los jueces quienes controlan al pueblo, sino la propia Constitución, con lo cual el pueblo se controla a sí mismo.

El linaje de este argumento está en Marbury y en el Federalista 78.

Capítulo III: “El descubrimiento de los valores fundamentales”.

¿Qué valores deben ser reivindicados por la Corte contra otros valores afirmados en los actos legislativos?

1. los valores del juez: en muchos casos sentimos que, aunque el juez esté decidiendo en términos objetivos, es probable que lo esté utilizando sus propios valores. El autor afirma que es inaceptable la aplicación de los propios valores el juez. La respuesta a esto está en la falacia del realismo transformado (no importa la figura del juez, donde nació, sus actividades, etc.) Hace 40 años se descubrió que los jueces eran humanos y por tanto, en un contexto, de manera consciente o no, podrían deslizar sus valores personales en un razonamiento legal.

1. el derecho natural: en la época en que la Constitución fue ratificada, una serie de personas creía en la existencia de un sistema de principios jusnaturalistas. Siendo esta ley natural dictada por Dios, es superior a cualquiera otra. Ninguna ley humana es válida si resulta contraria a ella. Algún tipo de jusnaturalismo parecería ser el candidato de la búsqueda de una fuente de valores que dé contenido a las disposiciones de la Constitución. Hay quien dice que la Declaración de Independencia fue un alegato (o denuncia) y que quien lo escribe, es propenso a que no tengan la ley positiva al lado sino que recurran a la ley natural. Fue un método contra las políticas británicas y nunca se pretendió usarlo para analizar aspectos buenos y malos de la vida colonial. / Ely replica que la Constitución no era un alegato sino un marco de gobierno y que todas las teorías jusnaturalistas constituyen una ventaja y desventaja para su aplicación. La ventaja es que puede invocárselo en apoyo a cualquier cosa. La desventaja es que todo el mundo sabe esto (para negarle el título de abogada en el caso Bradwell, se argumentó que la esfera doméstica es la que le pertenece a la mujer). También fue invocado por ambos bandos respecto del problema de la esclavitud.

1. principios neutrales: H. Wechsler dictó una conferencia donde dijo que la Corte debía proceder en base a principios que trascendieran el caso en cuestión y tratar de igual manera casos similares. Esta sugerencia de Wechsler fue embellecida por la literatura siguiente, aunque no estaba en sus propósitos. “Principios neutrales” se convirtió en un requisito de la conducta judicial y en una fuente de decisiones judiciales. Ely replica que la insistencia en “principios neutrales” no nos dice nada acerca del contenido apropiado de esos principios. El requisito dice que una  vez que se aplica un principio, debe ser aplicado por la Corte a todos los casos que controla. Pero aún cuando llegásemos al grado de generalidad que requiere el principio (y que es difícil de conseguir) todavía no tendríamos garantizado que el principio es apropiado.

1. la razón: la bibliografía constitucional prevaleciente durante los últimos 30 años ha sugerido que los jueces, al buscar juicios de valor constitucionales, deben utilizar el método de razonamiento (Bickel). Los jueces deberían tener el ocio, entrenamiento y aislamiento que les permita seguir este camino, al buscar los fines del gobierno.
   Ely replica que la razón, desde el punto de vista técnico no nos dice nada. Desde el punto de vista moral, esta teoría nos dice que los jueces son mejores que otros para identificar la moral y dedicarse a ella. Ely dice que de las instituciones de gobierno, los jueces son los más capacitados para emitir juicios morales, ya que son más desapasionados (diferente a los legisladores) debido a un relativo aislamiento. Sin embargo, Ely dice que no hay un método de filosofía moral. Critica que los jueces se tengan que volcar a uno u otro filósofo para justificar sus decisiones, y en base a ello invalidar una ley (como invitaría Dworkin).  Ely concluye que la razón o es una fuente vacía (como los principios neutrales) o bien es tan elitista y poco democrática que debería ser rechazada.

1. la tradición: es el lugar más evidente para buscar valores fundamentales, pero igual adolece de evidentes problemas. El primero es que la gente ha pensado que la tradición puede invocarse para justificar casi cualquier cosa. ¿Pero qué tradiciones cuentan?. ¿Las de USA o las del mundo entero?. ¿Cuál sería el marco temporal pertinente?.¿Y si no existe una tradición inequívoca respecto  de algún tema?. Ely dice que la tradición tiene un carácter retrógrado y antidemocrático: resulta difícil de compaginar con la teoría de gobierno, según la cual la mayoría de ayer debería controlar a la de hoy. Entonces, recurrir a la tradición no parece consistente con la teoría básica de control popular.

1. el consenso: son los “valores ampliamente compartidos” de la sociedad que debería dar contenido a las disposiciones genéricas de la Constitución. Es el consenso valorativo contemporáneo. El consenso (que es completo) es algo “externo” que puede ser descubierto y en teoría, no es antidemocrático (es una referencia al pueblo). Ely replica que el consenso no es completo, ya que no hay consenso por descubrir, y que es antidemocrático (en virtud de que los auténticos valores pueden ser descubiertos de manera más confiable por una elite no democrática). Concluye que no tiene sentido utilizar los juicios de valor de la mayoría como medio para proteger a las minorías de tales juicios.

1. predecir el progreso: Bickel sostuvo que la Corte de Warren ha intentado prefigurar el futuro, dar forma a los principios constitucionales de acuerdo con su mejor estimativo de lo que los observadores de mañana estarían dispuestos a calificar como un progreso.
   Ely dice que no hay razón suficiente para creer que los jueces están calificados para predecir el desarrollo de la opinión popular. Es además, inconstitucional, ya que se controla la generación actual con valores del futuro (al igual que como se lo haría con la tradición o el consenso).

Capítulo IV: “La vigilancia de representación: la Corte cómo árbitro”.

a) Introducción: Un enfoque textualista resulta incapaz de mantenerse fiel al espíritu evidente de ciertas disposiciones. Sin embargo, cuando buscamos una fuente externa de valores para dar contenido a la textura abierta de la Constitución, nos damos cuenta de que, a pesar de del supuesto habitual de que estas son las únicas alternativas, en realidad no lo son, pues la imposición de valores no es la única respuesta posible a la conciencia de que tenemos una Constitución que necesita contenidos.

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