Tramiento Penal De Los Delitos Contra La Administración Pública

EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.- Derecho penal y concepción de la “administración pública” en la actualidad

Hasta hace unas décadas, en el Derecho penal se veía a la “administración pública” como si fuera un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretendía proteger penalmente distintos aspectos de este “poder”, tales como el “prestigio”, el “honor”, la “intangibilidad”, ciertas facultades monopólicas, etc.

Bajo esta concepción se legitimaba la existencia de tipos penales como la “usurpación de insignias, títulos y honores” (art. 362 C. P. peruano ), que penan el “atrevimiento” de los ciudadanos de ostentar públicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios públicos, o el “desacato” (art. 374 y s. C. P.), por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario público, más que un simple atentado contra la persona de éste, era considerado un atentado contra el “honor” o el “decoro” de la función pública. Por esto también la sistemática de los delitos contra la administración pública tenía ciertas peculiaridades que hoy en día nos parecen inexplicables. Así, tendía a absorver una serie de figuras que ahora se consideran que atentan contra otros bienes jurídicos; p. ej. el “ejercicio ilegal de una profesión” (art. 363 y s. C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesión, aunque, bajo la lógica de la concepción antigüa, era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones públicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de títulos, lo cual llevaba (y lleva aún de lege lata en el C. P. peruano) a la absurda situación de dejar impune a aquél que ejerce una profesión sin tener título alguno.

En la actualidad se ha cambiado de concepción pues se considera incompatible con un Estado de Derecho que la administración pública merezca una protección por sí misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente sólo interesa proteger su correcto funcionamiento de la administración pública.

La protección penal de este bien jurídico se da a través de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los “objetos de protección”); p. ej. en el “cohecho pasivo propio” (art. 393 C. P.), se trata de proteger la “imparcialidad” y “legalidad” en el ejercicio de la función; en el “peculado” (art. 387 C. P.), el “patrimonio” de la administración pública; en la “usurpación de funciones” (art. 361), la “legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir, mientras existe un bien jurídico tutelado, propio de todos los delitos contra la administración pública, el cual alberga una serie de “objetos de protección” que son directamente atacados por las conductas ilícitas. Esta precisión se basa en una distinción entre “bien jurídico” y “objeto de protección” que, con algunas diferencias terminológicas, puede considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teoría de bienes jurídicos.

Por supuesto que este cambio de concepción sobre el concepto “administración pública” trae algunos problemas en la aplicación de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos bajo la concepción ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretación en el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemáticos tipos penales ya aludidos de “desacato” y “usurpación de insignias” tienen que interpretarse en el sentido de que solamente serían punibles aquellas conductas que muestren algún grado de lesividad para un “objeto de protección” del bien jurídico. Luego, en el “desacato” no bastará con un mero “atentado contra el honor” de la persona del funcionario público (para tal caso ya existen los tipos de delitos contra el honor), sino que se deberá ser de tal gravedad que afecten de algún modo el “ejercicio ordenado y tranquilo” de la función pública. Y tampoco bastará con una mera “ostentación pública” de distintivos propios de una función pública si ésta no es idónea para sugerir en el público la legitimidad de tal ostentación. En el caso mencionado del “ejercicio ilegal de la profesión”, la interpretación solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la “fe pública”; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reunía las cualidades “materiales” para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones formales); el vacío existente (la impunidad del ejercicio de una profesión sin “título” alguno) tiene que ser llenado por la vía legislativa.

2.- Modelos básicos de protección penal del funcionamiento de la administración pública

De manera muy general se puede hablar de dos modelos básicos existentes en la legislación penal para la protección del funcionamiento de la administración pública: un modelo restringido y otro amplio.

En el modelo restringido, la protección penal se limitada a aspectos muy concretos del funcionamiento de la administración pública, sobre todo cuando son afectados por los propios funcionarios públicos. Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de participación con el funcionario público, constituyen mayormente atentados contra otros bienes jurídicos: la “fe pública”, el “orden constitucional”, etc. Por ejemplo, en el Código penal alemán (StGB) los delitos contra la administración pública (“Straftaten im Amt”) giran en torno de los tipos penales de “cohecho” (art. 331 y ss.), “lesiones corporales cometidas por el funcionario público” (art. 340, 343), “exacciones ilegales” (art. 353), “revelación de secretos” (art. 353b) y una serie de delitos contra la administración de justicia. Otros tipos penales como la “violencia y resistencia a la autoridad” son vistos más bien como delitos contra la organización estatal, como en la “resistencia a la autoridad” (art. 113 y s. StGB) o, en el caso de la “usurpación de funciones”, contra el orden público (art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurídicos muy distintos, tal como ocurre con la “malversación de fondos” que, interpretativamente, constituye un caso específico de “administración

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