Abuso Del Derecho

El pensamiento jurídico moderno, en el que abreva la legislación vigente del mundo occidental(41 ), tiene como nutriente cosmovisional una postura individualista

( 42) y voluntarista ( 43). Tal esencia filosófica, originada en corrientes tributarias de la escolástica decadente( 44) ha dado lugar a un sistema jurídico subjetivista (45 ).

El nominalismo –que descreyó de la capacidad humana para conocer esencias-( 46 )

y el antifinalismo que nutrió de consideraciones matemáticas el estudio del derecho ( 47), pusieron las bases para que ganara campo un modo de pensar destructor de formas de conocimiento captadoras del ser de las cosas, penetradoras de los conjuntos que integran la trama de lo social( 48), de intelecciones por connaturalidad ( 49), de perspectivas relacionales. Y lo que es más grave, de un modo de pensar antimetafísico y repudiador de una aproximación al ser desde una perspectiva sapiencial. De allí nuestro mundo cognocitivo sea por sobre todo antifilosófico y termine por desconocer otra realidad básica que el individuo aislado.

Es decir este uno que la modernidad pretende cosntruir-y estamos ya aqui en el ámbito que nos interesa-un sistema coherente de explicación de lo social y de ordenación jurídica de las comunidades políticas( 50).

La modernidad no sólo tiene en la base este individualismo a ultranza, sino que además, al considerar este átomo de lo social que es el hombre su postulación resulta crudamente voluntarista ( 51). Y no se diga que esta tesitura invade sólo ni principalmente el mundo jurídicop. Este voluntarismo del que hablamos, hunde sus raíces en tesis teológicas( 52) elaboradas como reacción al impacto que significó la recepción de Aristóteles en el culto ámbito universitario del medioevo( 53). De allí que sea nutrimento de una nueva concepción del mundo y de todas su expresiones culturales y políticas.

Serán los maestros franciscanos-en especial Scotto y Occam- quienes para defender la tesis de la omnipotencia divina, puesta en tela de juicio por el

determinismo pagano-musulmán del averroísmo latino ( 54), expliciten todo un mundo estructurado a partir de las absolutas potestades de Dios( 55). Por concomitancia, también darán una explicación voluntarista del hombre, imágen y semejanza de Dios.

De este modo, la omnipotencia divina será la clave de bóveda del sistema. Desde allí se des plegarán como en cascada, un conjunto de “potestas”, hipoteticamente otorgados por Dios al hombre, como anejo inescindible de su acto creador. Dios será “summa potestas” y en ese cuadro de fuerzas divinas se inscribirá la humana creatura. También ella voluntad, con límites en los primeros momentos –en lo moral, jurídico y ontológico—pero con tendencia a ser, en tiempos futuros, pura pasión de poder ( 56), instinto ciego y libertad autosuficiente ( 57).

Precisamente, será Guillermo de Occan quien, en su polémica con el Papa Juan XXII ( 58), termine por esbozar el alfabeto embrionario del mundo jurídico futuro. Será él, quien por primera vez, introduzca en el universo de los juristas cultos, la consideración del derecho como poder, como potestad, como facultad. A la postre, como sinónimo de libertad sin límites ni barreras.

Pero si el nominalismo y el antifinalismo minaron los supuestos epistémicos del hombre moderno; si el voluntariasmo puso las bases para una consideración de lo jurídico desde una perspectiva “faústica”, ( 59), ello por sí solo no hubiera bastado para configurar un sistema coherente. Será la reaparición de viejos mitos estoicos ( 60)

Relativos a un supuesto estado de naturaleza pre-social lo que entre estos elementos potenciará aquellos nutrimentos ideológicos, para dar lugar a las filosofías de un Hobbes de un Locke, y más adelante la del propio Rousseau (61).

Hay en ellos –y en general en todas las concepciones modernas político-jurídicas—en denominador común, que al propio tiempo resulta el nervio desde el cual se explicita una cultura completa y coherente. El hombre es una absoluta libertad y en ello reside el núcleo de su especificidad de tal (62). Es el hombre así considerado solo y libre en absoluto a quien se supone viviendo sin ataduras ni límites en un estado pre-social; reino de la libertad a la que se considera como sinónimo de derechos. En plural ( 63). Y son esas libertades del estado pre-social lo que vendrán a constituir el nudo de los “derechos” que darán en llamarse “naturales” y más recientemente, “humanos” ( 64).

Es también siguiendo la rúbrica estoica( 65), que a este individuo pre-social, mediante el uso de su inteligencia –ahora herramienta utilitaria y no actitud contempladora—se le presenta la posibilidad de huir del mundo de los lobos ( 66)y asegurar mejor lo que tiene ( 67). El contrato social será la vía de escape, el remedio recompositivo del mundo social, ahora forjado desde el concierto de los individuos; libres, autónomos, autosuficientes, absolutos.

He aquí dos grandes basamentos del derecho moderno. El pacto social, origen y sustento de todo el sistema jurídico-político. Tambien los supuestos derechos pre-sociales que si bien se presentan como enajenables para constituir el Estado, no se alienan en su totalidad ( 68), potestades que , si bien de manera residual, se mantienen en el estado civil como expresiones de la esencia intransferible del hombre: su libertad. Y sonesas potestas naturales, conservadas en el momento societario,

Esos famosos “derechos”, cuya solemne declaración integró los cuerpos constitucionales del siglo pasado y que se presentan hoy como “derechos humanos”.

Leviathán, constituído por la sumatoria de esas libertades enajenadas, las sistematiza y ordena “cientificamente”; las organiza y “programa” por medio de la ely. Luego las restrituye-aunque”sistematizadas” y “limitadas”-en forma de derechos subjetivos, ahora civiles.

Así el sistema queda cerrado. Del hombre aislado, omnipotente a su manera, se llega el ciudadano, que recibe de la ley la totalidad de sus derechos civiles, entendidos como potestades. Derechos subjetivos civiles o bien derechos subjetivos naturales, reservados o no enajenados al tiempo de concretar el pacto (69 ). El factor cardinal es siempre esta noción de derecho como sinónimo de “potestad”, de “facultas” ( 70). El contrato social será el pibote netre esos derechos de uno y otro estadio; derechos subjetivos civiles; derechos

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