Aplicación de la ley extranjera

Aplicación de la ley extranjera

Tenemos que distinguir el sistema de la territorialidad del de la personalidad de la ley. En el primero, lo que determina el derecho aplicable a una determinada persona no es su nacionalidad sino que debe quedar regido por las leyes del estado donde se encuentra. El sistema opuesto es el de la personalidad de la ley que significa que las leyes que le correspondan por su nacimiento siguen a las personas en el lugar donde estén.

En la antigüedad se aplicó el sistema de la personalidad de la ley, y por lo tanto los súbditos de cada soberano llevaban la ley a cualquier lugar donde se dirigían, aplicándoseles ese derecho. El sistema de la personalidad de la ley que se aplicó en el Derecho Romano subsistió durante la invasión bárbara.

El sistema de la territorialidad de la ley comenzó a aplicarse durante el feudalismo, donde cada reino determinaba la ley aplicable, bajo la autoridad del Señor Feudal. El sistema de los estatutos, creado hacia fines de la Edad media por los post-glosadores italianos diferenció la aplicación de uno u otro sistema diferenciando los estatutos reales, donde las cosas eran lo más importante y se aplicaba el sistema territorial, de los estatutos personales donde se aplicaba el sistema de la personalidad, porque lo fundamental era la persona involucrada, por ejemplo en cuanto a su capacidad jurídica.

Savigny en el siglo XIX desarrolló el sistema de la comunidad de derecho, sentando las bases del derecho internacional privado. Según este sistema en ciertos casos debe aplicarse la ley extranjera de un país con el cual hay identificación cultural por respeto a las normas jurídicas, que se aplican a las relaciones humanas no por cuestiones territoriales sino por la naturaleza de los actos. Por ejemplo para saber si un testamento hecho en el extranjero es válido hay que remitirse a las leyes de ese país en el momento del otorgamiento. Un poco más avanzado el siglo XIX, Giusepe Mancini, renovó el sistema de la personalidad de las leyes, para sentar el principio de la nacionalidad de la ley, debiendo aplicarse las leyes no según cada estado sino según la unión de estados que participan de una misma cultura.

Naturaleza del derecho extranjero

Teorías normativistas o jurídicas.

Estas consideran que el Derecho extranjero es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. En las teorías normativistas se distinguen, a su turno, dos vertientes, una que estima que el Derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (tesis o teoría de la extranjería del Derecho extranjero); y otra que exige, para su aplicación extraterritorial, acudir a los recursos de incorporación, apropiación o nacionalización del Derecho extranjero al Derecho nacional.

Teorías realistas.

Conciben al Derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al tras ponerse las fronteras de los Estados. Dentro de estas últimas ubicamos tanto a aquellas posturas que se caracterizan por la fiíndamentación de la aplicación extraterritorial del derecho en la cortesía internacional vgr., Escuela holandesa del siglo XVII (comitas gentium) y sus continuadores angloamericanos (comity) como a la que, si bien en razón de una distinta concepción del derecho, ha sido denominada como teoría del uso jurídico defendida por Werner Goldschmidt .

Teorías normativistas o jurídicas (conciben el Derecho extranjero como ordenamiento normativo):

Tesis de la extranjería del Derecho extranjero.

Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad; por tanto se aplica como derecho y como extranjero (Savigny, Maury, Wolff, Weiss, Motulsky, Miaja de la Muela, Yangúas Messía, Balladore-Pallieri, Romano, Monaco, Sperdutti,

Tesis de la incorporación, nacionalización o apropiación.

Estima que el Derecho extranjero supone para su aplicación la incorporación o inserción del mismo al sistema jurídico nacional (vgr., la Local Law Theory de la Universidad de Yale encabezada por Lorenzen).

Teorías realistas o vitalistas (conciben el Derecho extranjero como un hecho):

Tesis de la cortesía internacional. El fundamento de la aplicación extraterritorial se basa en la cortesía, donde cabe mencionar las versiones holandesa de esa Escuela Estatutaria del siglo XVII (comitas gentium et reciprocam utilitatem) y la angloamericana (comity) con Huber y Story, respectivamente.

Tesis del uso jurídico.

La norma de Derecho Internacional Privado señala como hecho decisivo la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo (postura de Werner Goldschmidt).

Tratamiento procesal

Dentro de este acápite abordamos la cuestión del tratamiento que merece la ley extranjera en el orden procesal; básicamente habrá que resolver si declarado competente el Derecho extranjero por la norma de Derecho Internacional Privado el juez debe esperar que se le pida la aplicación y luego que se le pruebe su texto y vigencia, o, en cambio, está obligado a investigarla y aplicarla de oficio.

El tema nos enfrenta con dos criterios perfectamente diferenciados:

a) Aplicación a instancia de parte interesada;

b) aplicación de oficio.

Sistema de aplicación a instancia de parte.

Este sistema resulta ser la derivación de las corrientes tradicionalmente apoyadas en la "comitas gentium", según la cual los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras, y si deciden hacerlo es en virtud de la cortesía internacional y la recíproca utilidad que con ello persiguen.

Carlos M. Vico resume esta tesis de la manera siguiente: "...el sistema en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes, se vincula al fundamento de la cortesía internacional. Si el derecho extranjero se aplica por cortesía y no por razones de justicia, es natural que aparece como un factor que se pide, ya que la cortesía no es una obligación jurídica, y el que pide un favor debe facilitar los medios de que se le acuerde...". Asimismo, en apoyo de este criterio se aduce que la variedad y multiplicidad legislativa tornan imposible su conocimiento por el juez.

Sistema de aplicación de oficio.

Para

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