Cognositivismo Y Decisionismo

Cognoscitivismo o Decisionismo:

El modelo garantista

1. La epistemología garantista. El derecho penal de los ordenamientos desarrollados es un producto predominantemente moderno. Los principios sobre los que se funda su modelo garantista clásico la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la presunción de inocencia- en gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal. 2. Convencionalismo penal y estricta legalidad. El primero de estos elementos es el convencionalismo penal, tal y como resulta del principio de estricta legalidad en la determinación abstracta de lo que es punible. Este principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal del criterio de definición de la desviación y el carácter empírico o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente definidas.

El sentido y el alcance garantista del convencionalismo penal reside precisamente en esta concepción al mismo tiempo nominalista y empirista de la desviación punible, que remite a las únicas acciones taxativamente denotadas por la ley excluyendo de ella cualquier configuración ontológica o, en todo caso, extra-legal. Auctoritas, non veritas facit legem es la máxima que expresa este fundamento convencionalista del derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del positivismo jurídico4: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino sólo 10 que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno relevancia penal. Y la ley no puede calificar Dos logros fundamentales de la teoría clásica del derecho penal y

de la civilización jurídica liberal se traban con esta concepción. El primero es la garantía para los ciudadanos de una esfera intangible de libertad asegurada por el hecho de que al ser punible sólo lo que está prohibido por la ley, nada de lo que la ley no prohíbe es punible, sino que es libre o está permitido: por ius entiende Hobbes la ((libertad que la ley me deja de hacer cualquier cosa que la ley no me prohíba y de dejar de hacer cualquier cosa que la ley no me ordenen j. El segundo es la igualdad jurídica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cualquiera que los cometa, pueden realmente ser descritos por las normas como ((tipos objetivos» de desviación y, en cuanto tales, ser previstos y probados como presupuestos de iguales tratamientos penales; mientras que toda prefiguración normativa de «tipos subjetivos de desviados no puede dejar de referirse a diferencias personales, antropológicas, políticas o sociales y, por tanto, de concluir en discriminaciones apriorísticas.

3. Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad. El segundo elemento de la epistemología garantista, conectado al primero como su condición de efectividad pero a menudo descuidado, es el cognoscitivismo

procesal en la determinación concreta de la desviación punible. Este requisito afecta, naturalmente, a aquella única parte de los pronunciamientos jurisdiccionales que viene constituida por sus «motivaciones», es decir, por las razones de hecho y de derecho acogidas para su justificación. En consecuencia, como quiere la primera de tales concepciones, el presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho unívocamente

descrito y denotado como delito no sólo por la ley, sino también por la hipótesis de la acusación, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio. Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodíctico, sino que se base en el control empírico, es preciso también que las hipótesis acusatorias, como exige la segunda condición, sean concretamente sometidas a verificación y expuestas a refutación, de forma que resulten convalidadas sólo si resultan apoyadas por pruebasy contrapruebas según la máxima nullum iudicium sine probatione. En segundo lugar, la separación entre derecho y moral y, por otro lado, entre derecho y naturaleza: sólo por convención jurídica, y no por inmoralidad intrínseca o por anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye delito; y la condena de quien se ha probado que es su responsable no es un juicio moral ni un diagnóstico sobre la naturaleza anormal o patológica del reo. De ahí resulta además excluida toda función ética o pedagógica de la pena, concebida como aflicción taxativa y abstractamente preestablecida por la ley que no está permitido alterar con tratamientos diferenciados de tipo terapéutico o correccional. Garantismo y utopía liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial. Todo el esquema epistemológico hasta aquí ilustrado y el modelo penal garantista que en él se informa tiene el fundamental y descontado defecto de corresponder a un modelo límite, en amplia

medida ideal, porque de hecho nunca ha sido realizado ni nunca será realizable. El juez no es una máquina automática en la que por arriba se insertan los hechos y por abajo se sacan las sentencias, acaso con la ayuda de algún empujón cuando los hechos no se adaptan perfectamente a ella. En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantías procesales, también la verificación fáctica de una aserción judicial, al igual que la de cualquier aserción empírica, exige decisiones argumentadas. La prueba empírica de los hechos penalmente relevantes no es en realidad una actividad solamente cognoscitiva, sino que siempre forma la conclusión más o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptación es a su vez un acto práctico que expresa un poder de elección respecto de hipótesis explicativas alternativas.

En tercer lugar, el juez, además de comprobar los hechos abstractamente denotados

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