Costumbre y Doctrina

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1. Tema

Costumbre y Doctrina. 

2. Origen de la Costumbre

La palabra costumbre viene del latín consuetudo, a partir de su acusativo consuetudine, compuesto de:

• El prefijo con- (junto, globalmente, como en comarca, consolidar y contaminación). Este prefijo se relaciona con la raíz indoeuropea *kom- (junto, cerca de), presente en las palabras koiné, cenobio, epiceno a través del griego kiovóç (koinos=común).
• La raíz europea *s(w)e que lleva la idea de tercera persona y separar, Esta raíz nos dio ética, etnofobia e idiota a través del griego.
• El sufijo latino -tudo, que indica cualidad y da nuestro sufijo -dumbre/-tumbre, como en servidumbre, de servitudo, servitudine.

La costumbre es una práctica reiterada de una conducta en el transcurso del tiempo y la convicción de dicha práctica es jurídicamente obligatoria por lo que es un elemento imprescindible de la cultura de un pueblo para la Constitución de una Nación, puede tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que tengan la connotación de normas jurídicas y conformar, por lo tanto, el ordenamiento jurídico.

La costumbre jurídica es conocida como la fuente más antigua del derecho, sus referentes datan de su utilización en Roma como única forma de creación del derecho hasta antes de las Doce Tablas, elaborada durante la segunda mitad del siglo IV a de C. En Europa fue generalizada su utilización como fuente primordial del derecho durante la Edad Media y el renacimiento, prolongándose hasta finales del siglo XVIII, época en la cual se comenzaron a expedir las grandes codificaciones.

La costumbre fue conceptualizada por los romanos como la “inveterata consuetudo et opino iuris seu necessitatis”. De dicha definición se desprenden sus dos elementos constitutivos:

1. Objetivo: ‘Inveterata consuetudo’ es la práctica o conducta reiterada.
2. Subjetivo: ‘Opinio iuris seu necessitatis’ es la convicción de la colectividad de que esa práctica o conducta es obligatoria. (Lozano, 2013)

Actualmente, la costumbre a pesar de mantener importancia como fuente formal del derecho cede ante el imperio de la ley, es así como se habla al interior de la doctrina con relación a la ley, que están estipuladas en el Código Civil en el Art. 2 menciona que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella:

• Delegante (Costumbre secundum legem): Está a favor de la ley.
• Delegada (Costumbre contra legem): En contra la ley.
• Derogatoria (Costumbre praeter legem): Regula situaciones que la ley no regula.

Con relación al ámbito de extensión, la costumbre se divide según la materia o el territorio:

Según la materia, encontramos:

• Costumbre común: Regula el orden de las relaciones.
• Costumbre especial: Está dentro del orden de relaciones.

Según el territorio, diferenciamos:

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