Derecho de procrear

La Sentencia de la Sala Constitucional de fecha: 27/07/2006, No. 1456, constituye hasta ahora la “Sentencia Líder” en este tema, ya que a nivel legislativo, no tenemos previsión al respecto. Ciertamente, se impone la necesidad de traducir a nivel legal, la realidad fáctica que existe en nuestro país respecto a las miles de personas que, imposibilitadas de concebir y/o gestar por medios naturales (relación sexual), acuden a estos medios  alternativos científicos y modernos para cristalizar su deseo de tener hijos, bien sea, a través de lo que llamamos en términos coloquiales “vientre en alquiler” o “donación de semen u óvulos”. La problemática estriba en determinar, básicamente, a quién deberá asignársele la maternidad o paternidad. En este artículo nos limitaremos al tema de “donante de semen fallecido”, ya que en este sentido se ha pronunciado nuestro máximo Tribunal, dejando los otros casos a examen un vez que le sean remitidos a éste. Resumiremos de nuestro modo acostumbrado la sentencia en comento. LOS HECHOS: el causante (difunto) X, antes de morir, deja su semen con la expectativa legítima, y reiterada en documentos privados y en hechos públicos y notorios, incluso comunicacionales, y consensuada con su esposa Y de poder engendrar vida, y así intentar la concepción y gestación del hijo tan ansiado, por lo que acordaron someterse a un proceso de inseminación artificial o asistida y por ende, a la utilización de los métodos más apropiados para conservar la muestra espermática de X, que como consecuencia de la enfermedad que padecía y que causó su muerte…, debía someterse a tratamiento médico mediante RADIOTERAPIA, lo cual comprometería su fertilidad (como en efecto ocurrió), por lo cual por recomendación facultativa del médico tratante se procedió a preservar su líquido seminal…con ocasión de la negativa del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A. del Z, de realizar…una “inseminación artificial” con la muestra espermática de X, interpusieron una acción de amparo constitucional. LA SALCONSTITUCIONAL SEÑALA QUE DEBE ENTENDERSE POR REPRODUCCIÓN ASISTIDA:…no existe en Venezuela legislación al respecto (salvo la referencia que hace el artículo 204 del Código Civil),  y, por supuesto, la que hace el artículo 127 de la Constitución, al establecer que “...El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia”.De allí que de este avance científico (reproducción asistida) se han derivado y se derivarán situaciones que deben ser protegidas y resueltas por esta Sala, a fin de evitar que los vacíos legales atenten contra derechos constitucionales de los ciudadanos...Así, la procreación humana con asistencia científica ha sido definida como “…al conjunto de técnicas médicas especiales que implican la ayuda profesional al acto conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie humana, la obtención y utilización de gametos con tal finalidad, o la transferencia de embriones con el mismo fin”…LAS MODALIDADES DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA: a)   Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno. b)  Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero. c)   Fecundación “in vitro” homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado;  con posterior transferencia al  útero, (con semen de persona conocida). d)  Fecundación “in vitro” con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero. e)   Fecundación “in vitro” con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado. f)    Transferencia intratubárica de gametos en mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que  se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural. g)   Transferencia nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer  en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in Vitro”… Como se desprende del documento cursante al folio 73 de la pieza principal, a la ciudadana Y, se decidió someterla a “fertilización  In Vitro con el semen congelado…” de su esposo…FECUNDACIÓN IN VITRO:… es “…el proceso por el cual los óvulos, obtenidos por aspiración de folículos estimulados, son fertilizados con espermatozoides, fuera del cuerpo humano. Los resultantes zigotos/embriones son cultivados en condiciones controladas en una incubadora por un par de días y luego los embriones son transferidos al útero materno. Este es el procedimiento que se conoce coloquialmente como ‘bebé probeta’…”…De allí que el sistema de reproducción asistida planteado por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. a los Sres. X y Y fue la conocida como procreación artificial homóloga, es decir, la que se lleva a cabo con el semen del marido; distinta a la heteróloga, que se efectúa con semen de un donante; por lo general anónimo…DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN CASO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:… Desde el punto de vista jurídico, esa fecundación in vitro homóloga no presenta problemas en la determinación de la filiación del hijo nacido por dicho método, toda vez que es utilizada por dos personas capaces y con su consentimiento, a diferencia de la heteróloga, en la cual se tiende a atribuir una paternidad distinta de la biológica, pues como ya se apuntó interviene un donante anónimo, y tendrá importancia el hecho de que la mujer esté soltera o casada; pues en este último supuesto la paternidad debe atribuírsele al marido y la filiación es matrimonial (artículo 204 del Código Civil), pero en el caso de la soltera  el hijo tiene el carácter de extramatrimonial y, en principio nadie podrá ser legalmente su padre, salvo que lo haga por adopción. Este último supuesto trae muchas interrogantes pues podría darse el caso de intereses contrapuestos del donante en cuanto a su identidad, la cual está en anonimato en los Bancos de Donación, con el derecho constitucional que tiene todo niño de conocer a sus padres…  Como antes se apuntó, no existe en el país regulación expresa sobre el tema de la reproducción asistida, mucho menos sobre la fecundación de una mujer viuda, con semen crioconservado de su esposo fallecido… Se pregunta la Sala, ¿y es que no puede entonces existir inseminación artificial ni fecundación in Vitro post mortem?... Sin embargo, a nivel del Código Civil venezolano, surge una dificultad legal en este caso,  para establecer la filiación paterna del hijo que pudiera nacer, que no fue concebido durante el matrimonio (artículo 201 del Código Civil), sino cuando el vínculo se había roto, aunque la esperma fue recolectada durante el matrimonio. Se trata de una situación no prevista en el Código Civil, pero que a juicio de la Sala, no puede convertirse en un traba para que el producto de la inseminación post mortem, no goce de sus derechos de conocer a sus padres, y llevar sus apellidos. En casos como éstos (inseminación post mortem), donde consta la existencia del semen, así como de quien emana y el estado civil de los sujetos involucrados en la inseminación, por razones de seguridad jurídica se hace necesario una orden judicial al respecto, de manera que constatados esos extremos, se declare la filiación paterna del concebido en estas circunstancias y se ordene su inscripción en el registro civil con tal filiación, ajustado a lo dispuesto en el artículo 235 del Código Civil. Al fin y al cabo se trata de una filiación producto de un matrimonio, producida por estas técnicas aplicadas post mortem, pero donde el nacido es hijo del marido de la madre, a menos que tal paternidad sea desconocida por sus herederos mediante juicio al respecto…La inseminación artificial está contemplada someramente en el artículo 204 del Código Civil, y dicha norma impide al marido desconocer al hijo, si ha autorizado la inseminación artificial de la mujer, así no sea de él el semen. En este sentido, la novedosa Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 8, numeral 1, dispone en torno a la determinación legal de la filiación, que: “1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”.Estando prevista en el artículo 204 del Código Civil la inseminación artificial, y siendo posible que ella tenga lugar entre esposos, después de la muerte de uno de los cónyuges, y siempre que la cónyuge no contraiga matrimonio antes del alumbramiento, la filiación del nacido por esta técnica, se reconocerá conforme a lo expuesto, y así se declara.Igualmente tal filiación quedará establecida si se trata de una inseminación artificial que utiliza semen u óvulos de personas sin impedimentos para contraer matrimonio, pero entre quienes no hay vínculo matrimonial, siempre que conste la existencia del semen o los óvulos, de quienes emanan, y la manifestación de voluntad de que ese semen se utilice para fecundar por inseminación artificial homóloga o fecundación in Vitro homóloga, al óvulo de persona determinada que aceptó. REFERENCIA A LA DONACIÓN RETRIBUIDA Y A LOS CASOS DE MADRES SUBROGADAS: .. se observa que es una realidad la existencia de los llamados bancos de semen…hoy en día han permitido a muchas mujeres cumplir sus sueños de ser madres, la circunstancia de que a los donantes de semen le es garantizada la confidencialidad de sus datos (permanecer en el anonimato, véase como ejemplo el artículo 21.1 de la Ley 14/2006 de España sobre reproducción asistida) choca con el derecho que tiene todo hijo de conocer la identidad de sus progenitores; derechos ambos, el de procrear y el de conocer la identidad de los padres, consagrados en los textos constitucionales de muchos países, como el nuestro, y reconocidos por instrumentos internacionales como antes lo apuntó la Sala, la cual señala que ésta no es la oportunidad para decidir sobre este tema…La maternidad subrogada ha sido definida…como la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después que nazca”… Dicha referencia se hace sólo a título ilustrativo, pues mientras se dicte una ley que regule los principios bioéticos previstos en el artículo 127 de la Constitución, la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga éxito…  CAPACIDAD: …La capacidad jurídica o de goce es la aptitud para ser titular de deberes y derechos; mientras que la capacidad de obrar está referida a la posibilidad de realizar actos jurídicos por voluntad propia….En el presente caso, la actora tiene capacidad jurídica y de obrar como también la tuvo en vida su cónyuge fallecido…En el caso de autos, existe una clara aceptación de la receptora quien es la actora, lo que se discute justamente es la aceptación o no del donante, ciudadano X, respecto a lo cual se pronunciará en forma definitiva esta Sala más adelante.. FECUNDACIÓN NO CONSENTIDA:… lo planteado aquí está relacionado con la expresión o no del consentimiento del esposo de la actora para la práctica de la fecundación in Vitro, no es este un caso de hurto de semen, en el cual el hombre al cual éste pertenece desconoce las intenciones de la mujer, quien tiene relaciones sexuales para tomar la muestra (y lo hace valiéndose de los restos en un preservativo o por otra vía, o lo obtiene de una persona recién fallecida), como ha sucedido en la realidad, con el fin de practicarse una técnica de reproducción asistida sin el consentimiento de la persona de quien proviene el semen. A juicio de esta Sala, en estos supuestos hay que distinguir si se trata de un matrimonio o de quienes mantienen una relación concubinaria, de quien obtiene el semen de persona con quien tiene una relación ocasional. En los dos primeros supuestos hay filiación obligatoria, mientras que en el último hay que hacer otra distinción, quienes tienen sexo consensuado, corren el peligro de procrear, así se utilicen preservativos tanto por el hombre como por la mujer, que pueden fallar, y tal peligro sigue en pie si la mujer obtiene -en esta última situación- de alguna manera el semen del hombre. El hijo nacido de la inseminación con el semen recogido de manera artificiosa podrá reclamar la filiación que le corresponde y exigir de sus padres los derechos que le otorga el artículo 76 constitucional; al fin y al cabo él es el producto, así sea atípico, de una relación sexual. Distinta tiene que ser la situación si el semen es recogido fuera de una relación sexual personal de cualquier tipo, o los óvulos son hurtados del centro médico que los tenía, o son manipulados para que los fecunde persona distinta a la que escogió la mujer. Surge así una contradicción entre los derechos del niño que nacerá, de conocer y ser asistido por sus padres, y el de la dignidad del padre o madre timados por el ilegal uso del semen o los óvulos, cuyos derechos al desarrollo de la personalidad se ven afectados por un hijo no querido, y que por lo regular será rechazado. Violándosele a uno de los padres el derecho que le otorga el artículo 76 Constitucional, de decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que desea concebir. A juicio de esta Sala, en casos como éstos, donde por una actividad ilegítima de alguien, nace un hijo no deseado por alguno de los padres biológicos, con la carga psíquica contra el hijo, que implica su rechazo, debe armonizarse la posición del padre o madre defraudado, con los derechos del niño de conocer y ser asistido por sus padres. En este otro plano no debería ser perjudicado totalmente el padre o la madre objeto de un fraude producto de la reproducción asistida, y por ello, la Sala si bien considera que constitucionalmente (y es de orden público), el hijo tiene el derecho de conocer a su padre biológico, incluso para poder informar a los médicos sobre sus antecedentes genéticos, así como el derecho de utilizar los apellidos del padre o la madre, para armonizar con los derechos violados al padre o a la madre (y hasta a ambos, si fuese el caso, como podría ocurrir si se utilizare un vientre prestado), considera que el así nacido carece de derechos alimentarios y sucesorales con respecto al progenitor, por ser producto de una manipulación indigna. En relación con la fecundación no consentida, merece la pena comentar que la Ley 599 de 2000 de Colombia (Código Penal), en su artículo 108 sanciona la muerte de un hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, de la siguiente forma:“…La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años”… ANÁLISIS CONCRETO DEL AMPARO PROPUESTO:.. No ha sido controvertido el hecho de que los ciudadanos Y y su difunto esposo X, acudieron al Grupo Médico de Fertilidad C.A. Z, en fecha 5 de junio de 2003 con el fin de preservar muestra seminal del referido ciudadano, quien iba a ser sometido a tratamiento químico, por padecer de X…existe en autos documento posterior a la solicitud de criopreservación…en los términos siguientes:“…autorizo a la ciudadana Y, Quien actualmente es mi ‘Concubina’ de profesión…, para que se encargue de realizar, agilizar, retirar y efectuar todas aquellas diligencias pertinentes a mi nombre y/o a solicitud tales como: El pago de sueldo correspondientes a mis quincenas, tramites de mi cuenta de ahorro y la que poseemos a nombre de los dos, Tramitación de Título Universitario y en fin el de cumplir mi gran sueño el someterse a futuro en la procreación de hijos a través de ‘Enci-minación Artificial’ ya que por razones ajenas a mi voluntad no podré ejercerlo como lo manda la Ley de Dios, cuyo espermatozoide se encuentra custodiado a través del Centro Médico Docente Z …” DECISIÓN: …PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional…

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