Fuentes Formales Del Derecho Colombiano

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO COLOMBIANO.

Óscar Fabián Combariza Camargo .

Contexto:

El artículo 230 de la Constitución Política colombiana delimita la actuación judicial, indicando que la misma encuentra límite en la ley. Con la máxima “… los jueces en sus providencias ricamente están limitados al imperio de la ley…”, además de consagrar la tan anhelada autonomía e independencia judicial, establece el papel del Juez como aplicador de normativa para armonizar las relaciones de los asociados. Sin embargo, sería un craso error interpretar la normativa constitucional en comento indicando que el concepto ley que ella trae consigo hace referencia exclusivamente a la ley formal, esto es, la emanada del legislador. Luego, las líneas venideras se ocuparán de determinar las demás instituciones que hacen parte del aludido concepto.

Ley en el 230 Superior:

De relieve para el propósito del trabajo se revela la indicación de las fuentes de derecho, de su ubicación y de lo que, de conformidad con la interpretación constitucional debe entenderse por ley.

Inicialmente, habrá de indicarse que es extensa la bibliografía que trata el tema referente a las fuentes y es universalmente aceptada la clasificación de fuentes en formales y materiales.

Fuente, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es: “Principio, fundamento u origen de algo”. Así, las fuentes del derecho serán donde aquél encuentra su origen.

Las fuentes materiales son aquellos usos, costumbres, prácticas; de las cuales se vale el legislador para regular la conducta, es decir, para imponer consecuencias. Dicho de otra forma, la fuente material será aquélla que, ante la ausencia de norma jurídica sirve al legislador para regular un hecho, fenómeno o conducta.

Así, una depurada técnica legislativa indicaría la obligatoriedad de que el legislador consulte si los asociados ya han dado una regulación justa a la materia y, lo único que habrá de hacer es elevar a rango formal (ley) aquél uso, si, obviamente, se compadece con el espíritu del ordenamiento.

Por otra parte, la fuente formal es aquélla con la entidad suficiente para ser usada como premisa mayor (normativa) en el silogismo jurídico.

Las fuentes formales son aquellas instituciones que el juzgador o aplicador de derecho está habilitado a usar para la resolución de casos concretos; luego, las fuentes materiales sirven al legislador y las formales (inicialmente) al Juez.

Del debido estudio de fuentes formales en aras de resolver situaciones fácticas depende el éxito de administrar justicia. No es viable para quien se encuentra dotado de la potestad de decir derecho, el abstenerse de resolver ante la ausencia de norma. Ello implicaría denegación de justicia y traería consigo consecuencias disciplinarias y penales.

Por ello, de especial importancia resulta el estudio de las fuentes formales.

H.L.A. Hart, padre del positivismo metodológico enseña que el derecho está compuesto de reglas y que las mismas se dividen en primarias, secundarias y terciarias. Las primarias son aquéllas normas jurídicas de la forma estudiada en clásico silogismo jurídico; esto es, aquéllas que describen un hecho o conducta y les asigna una consecuencia jurídica. Las secundarias por su parte, son las que indican los órganos legitimados por el sistema normativo para decir derecho. Indican los procedimientos a seguir en a producción normativa y las sub – reglas a las que se supeditan tales órganos.

Las reglas terciarias, conocidas también como regla de reconocimiento, son aquéllas que indican qué es derecho. En otras palabras y según entendimiento común (que no general) de la obra de Hart; la regla de reconocimiento es la disposición que consagra las fuentes formales de determinado ordenamiento.

Una autorizada interpretación acerca de la regla de reconocimiento de H.L.A. Hart, fue la realizada por el profesor Carlos Gaviria Díaz en el salvamento de voto de la sentencia C-224 de 1.994, la cual, habida cuenta de su claridad, transcribimos:

“… Me parece claro que el artículo 230 de la Carta Política hace alusión a las fuentes formales del derecho con el objeto de fijarlas de modo taxativo y de conferirles rango constitucional. Cuando dice, entonces, que "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley" (subrayo) se refiere a la norma jurídica que surge del proceso legislativo, acepción ésta que no comprende la costumbre, norma resultante del proceso consuetudinario, sino que precisamente la excluye.

En el inciso segundo, el mismo artículo se refiere a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para atribuirles la función de "criterios auxiliares de la actividad judicial", no de fenómenos capaces de generar normas válidas. Desde luego, habría podido reconocerles esa capacidad generadora, pero justamente se abstuvo de hacerlo, proclamando el carácter eminentemente legislativo de nuestro ordenamiento. Tal decisión de la voluntad constituyente puede enjuiciarse como plausible o censurable, según las preferencias, pero no es descabellada ni carente de consistencia lógica.

Argüir que cuando la ley consagra la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria, al aplicar ésta el juez se fundamenta en la autoridad de aquélla, es desconocer el tipo de relación jerárquica que existe entre ley y costumbre cuando ambas se consagran como fuentes, la primera como principal y la segunda como subsidiaria.

En una obra, aún joven y no obstante ya clásica, "El concepto de Derecho" H.L.A. Hart esclarece el punto en los siguientes términos: "Es importante distinguir entre esta subordinación relativa de un criterio a otro y la derivación, ya que como consecuencia de confundir estas dos ideas se ha logrado algún fundamento espurio para el punto de vista de que todo el derecho es "esencialmente" o "realmente" (aunque más no sea que en forma tácita) el producto de la legislación. En nuestro sistema la costumbre y el precedente están subordinados a la legislación, puesto que las reglas consuetudinarias y las reglas del common law pueden verse privadas de su status de derecho, por una ley" (tal como ha sucedido hasta ahora en Colombia con la costumbre). Y continúa: "Sin embargo ellas no deben su status de derecho, por precario que éste sea, a un ejercicio tácito de potestad legislativa, sino a la aceptación de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente aunque

...