ITURRALDE: “EL PRECEDENTE EN EL COMMON LAW”

ITURRALDE: “EL PRECEDENTE EN EL COMMON LAW”

CAPÍTULO SEGUNDO - EN EL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS

1. El common law en EE.UU: Recepción del Derecho Inglés

Las colonias inglesas de Norteamérica acogieron el common law inglés, la recepción fue un proceso largo que tuvo problemas. En un primer momento, los colonos comenzaron a legislar por sí mismos, rechazando el Derecho inglés (hicieron sus códigos, como el de Massachusetts y Pennsylvania). En el siglo XVII el Derecho inglés era muy complejo y extraño para ser el Derecho de las colonias inglesas de América (juristas incompetentes, libro de derecho inexistentes y no se publicaba recopilaciones de casos). El Derecho americano estaba compuesto por fragmentos del common law, Derecho local y Derecho canónico. Las colonias se prestaban el derecho, eligiendo sólo elementos de derecho apropiados a sus condiciones locales, el derecho en las primeras colonias inglesas era el common law de Inglaterra, aunque sólo era aplicable “en la medida que fuera adaptada a las instituciones y circunstancias locales”.

En el siglo XVIII el Common Law comienza a considerarse de manera diferente, aunque aún no había gente con educación jurídica (ni los jueces, pues no era necesario que supieran, resolvían a su criterio). El common law, en las colonias, representó un lazo de unión de todo lo inglés en EE.UU frente a la amenaza francesa (absolutismo real) y era el medio para luchar contra el imperialismo londinense, querían defender las libertades públicas, se adoptó el common law pues era como un “sustituto del reino de la fuerza”. La independencia americana creó unas condiciones nuevas para las excolonias inglesas (ahora los EE.UU), creció la idea de la necesidad de un derecho autónomo para América, fomentó la idea de la codificación, se publicaron las constituciones de los estados y algunos publicaron sus códigos civiles y penales, se publicaron algunas ramas del Derecho pero no hubo suficientes como para dejar de lado el common law.

POUND: “el desarrollo legislativo fue obstaculizado por trata de adoptar las leyes al common law, el cual nunca fue simpatizante con estas”. La recepción del Derecho inglés estuvo determinada por influencias externas: 1) accesibilidad de las leyes, decisiones y tratados, 2) formación jurídica de los abogados, 3) el lenguaje, 4) origen nacional del pueblo y 5) las condiciones económicas.

A finales del XIX el Derecho de los EE.UU estaba integrado por:

1. Decisiones de antiguos tribunales ingleses
2. Decisiones de tribunales americanos
3. Decisiones judiciales inglesas y de otras jurisdicciones de common law        
4. Derecho comercial
5. Derecho canónico
6. Derecho internacional
7. Leyes inglesas anteriores a la revolución aplicables a EE.UU

Como consecuencia de estos, el sistema jurídico estadounidense refleja ambivalencia. Si bien EE.UU reconoce que es un país del common law, tienen un llamado “common law, frame of mind” que le da carácter a un sistema jurídico que ha llegado a ser diferente tanto del modelo clásico del common law, como de la moderna Gran Bretaña.

Los elementos que explican esta divergencia entre el Derecho de EE.UU y el inglés son: 1) La fundamentación del common law es rechazada en los EE.UU, pues su Constitución es la fuente fundamental y superior del sistemas jurídico de los EE.UU, cuya autoridad proviene de la ratificación por las Convenciones de los diferentes Estados, mientras que en Inglaterra el poder del legislativo es ilimitado (no su Constitución). Esto ha llevado a que los jueces estadounidenses se hayan enfrentado mucho más que los ingleses a problemas de política pública, en particular al conflicto entre derechos inalienables y política del Estado social.

2) Los EE.UU tienen una estructura federal en la que hay dos sistemas de tribunales: estatales y federales, cada Estado tiene jurisdicción propia y hay una multiplicidad de jurisdicciones federales a lo largo de todo EE.UU (se debe adoptar actitudes más flexibles)

3) La necesidad de una sistematización se sintió más en EE.UU que en Inglaterra, debido al material jurídico que llegó a ser inmanejable.

1. El precedente

Si bien el concepto genérico de precedente en el Derecho de EE.UU es el mismo que en el Derecho inglés, allí la regla del precedente tiene mayor flexibilidad (en el de EE.UU). Como primera causa de flexibilidad de la doctrina del precedente, en EE.UU los tribunales no se consideran a sí mismo estrictamente obligados por las decisiones anteriores. El TS de los EE.UU establece en Hertz v. Woodman expone: “la regla stare decisis, aunque tendente a la consistencia y uniformidad de la decisión, no es inflexible. Si debe ser seguida o no es una cuestión totalmente a discreción del tribunal, que es llamado otra vez a considerar una cuestión ya decidida”. En los EE.UU los tribunales de apelación han seguido el precedente como una cuestión de política, pero, como dijo en 1853 el tribunal de Pennsylvania, nunca pensando que “debemos consagrar las equivocaciones de los que estuvieron antes nuestro y tropezar cada vez en el mismo sitio donde tropezaron ellos”. La segunda fuente de flexibilidad de stare decisis proviene de la adaptabilidad de dicha regla a la evolución política, económica y social. En los EE.UU el stare decisis no se ha considerado nunca como un deber inexorable y el deber de seguir los precedentes está matizado por el derecho de derogar anteriores decisiones. Aunque los tribunales inferiores se consideran obligados por las decisiones de los tribunales de apelación intermedio o los más altos, los tribunales superiores de los Estados, así como el Tribunal Supremo Federal, se reservan el derecho de apartarse de una regla previamente establecida por ellos. Sin embargo, se entiende que los tribunales no tienen una total libertad, sino que deben seguir ciertas reglas: a) Como regla general, seguirse los precedente porque el derecho tiene que ser estable y uniforme; b) El tribunal es libre y está incluso obligado a apartarse del precedente si, a causa de un cambio en las circunstancias o necesidades sociales, la adhesión al precedente sería perjudicial a los intereses públicos que, en un determinado caso, pueden ser más importantes que la estabilidad del derecho; c) La valoración de si un precedente debe ser seguido o no tiene que estar basado en criterios de utilidad social.

En EE.UU la distinción entre precedentes obligatorios y persuasivos no es tan tajante. Se consideran precedentes obligatorios: a) los establecidos por tribunales jerárquicamente superiores respecto de los tribunales inferiores de la misma jurisdicción y b) las decisiones de un mismo tribunal respecto de sí mismo.

Los precedentes persuasivos incluyen decisiones de los tribunales de otras jurisdicciones y decisiones de tribunales de jurisdicción concurrente en la misma jurisdicción (tribunales intermedios de apelación del mismo Estado). El grado de persuasión puede depender: a) de si el mismo ha sido seguido en otras jurisdicciones (mayor aceptación), b) de la importancia del tribunal que ha decidido la cuestión y del juez que redacta la sentencia, c) de la semejanza del derecho aplicable en ambas jurisdicciones.

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