Legalidad

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

I. ESTADO DE DERECHO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD: EL SENTIDO ORIGINARIO DE ESTE PRINICPIO

- Toda organización política se apoya necesariamente en una concepción determinada del Derecho y actúa desde y en virtud de la misma.

- El derecho administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la revolución francesa y como una reacción directa contra la técnica de gobierno del absolutismo. La fuente del derecho debe estar en la voluntad general, y su única expresión legítima es la LEY GENERAL.

- La ley general que va a determinar todos y cada uno de los actos singulares del poder. Desde esta concepción material del derecho el sistema absolutista era visto como la expresión de la más pura arbitrariedad. Pero no es solo desplazar al rey (absolutismo) y reducir todo los actos singulares de mando a las leyes generales. Todo ello esta a servicio de una idea sustancia de derecho que es asegurar la libertad de quien hasta ese momento estaba situado como simple súbdito pasivo, respecto de un poder ajeno y trascendente.

- Una vez que esa nueva concepción del derecho (en su fuente; en su manifestación, en su fin) se ha consolidado, el concepto de Estado DE derecho se identifica con sui realización y se erige en un modelo de derecho natural que va a presidir toda evolución política de occidente hasta nuestros días.

- Lo que a nuestra materia intersa, es que toda acción singular del poder este justificada en una ley previa . tiene dos justificaciones:

1. Todo podere es de la ley, toda autoridad que pued ejercitarse es la propia ley.

2. Toda actuación singular del poder tiene que estar cubierta por una ley previa, es el principio técnico de la división de poderes.(Ejecutivo, legislativo, judicial.)

Es esta técnica estructural precisa a la que se llama propiamente PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACION: está sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación.

Como podemos ver lo singular del régimen de Derecho público surgido de la revolución, que se concreta, en cuanto a nosotros interesa, en el Derecho Administrativo, y lo que constituye la definitiva originalidad histórica de este, es justamente el cambio radical de concepción del sistema jurídico.

II. EL AMBITO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SU CONSTRUCCION TECNICA

El ordenamiento jurídico es una unidad y opera como tal, como ya hemos intentado precisar, sin perjuicio de que su constitución interna obedezca a un cuidadoso sistema de relaciones y de límites entre las diversas fuentes que lo nutre. Ahora nos interesa justamente estudiar ese juego unitario del ordenamiento. Por ello hablaremos de legalidad, no referido a a un tipo de norma específica, sino al ordenamiento entero (bloque de legalidad: leyes, reglamento, principios generales, costumbre)

Nuestro tema es precisar en qué sentido el ordenamiento opera para determinar la posición jurídica de la administración y su actuación concreta. O inversamente: qué tipo de vinculación alcanza a la administración respecto al ordenamiento que la rige.

1. LAS CONSTRUCCIONES TRADICIONALES DE LEGALIDAD DE LA

ADMINISTRACION: APLICACIÓN SINGULAR DE LA LEY Y DOCTRINA DE LA VINCULACION NEGATIVA

- Planteamiento originario: Primero, no podía actuar por propia voluntad, sino amprándose en la autoridad de la ley; Segundo, ese mecanismo se le calificaba de proceso de ejecución de la Ley (o de la legalidad, en el amplio sentido antes indicado). El problema consiste en concretar el contenido de ese proceso ejecutivo.

- Sin embargo, el objeto de la administración no es, pues, ejecutar la ley, sino servir los fines generales, lo cual ha de hacerse, no obstante, dentro de los límites de la legalidad.

- La administración cuenta con poderes reglados, o de mera aplicación legal automática y con poderes discrecionales, en cuyo ejercicio utiliza criterios de apreciación que no están en las leyes y que ella sola es libre de valorar.

La existencia de poderes discrecionales es inexcusable para el funcionamiento de la administración y su presencia marca resueltamente lo más importante de la acción administrativa; y de ahí que tales poderes se caracterizarían justamente por su libertad, por su exención respecto de la ley.

- La discrecionalidad seria así la expresión de una libertad absoluta de determinación, radicada en el centro mismo de la personalidad administrativa, en su autonomía personal; caracterización donde desaparece la nota originaria de una actividad limitada a la mera ejecución legal.

- La administración puede usar de su discrecionalidad, esto es, de su libre autonomía, en todos aquellos extremos que la ley no ha regulado. La discrecionalidad operaria así en el espacio libre de ley.

- La discrecionalidad y correlativamente de la legalidad de la administración, ha estado vigente en nuestro país.

- Doctrina de la vinculación negativa: nefasta doctrina del principio monárquico, que pretende justificar en la condición histórica

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