Legislación Antimonopolio

INTRODUCCIÓN

En el Perú no tenemos experiencia en regulación y promoción de la competencia, aún cuando las reformas estructurales, en particular la apertura comercial y la privatización de las empresas públicas, han precipitado la promulgación de todo un conjunto de normas y regulaciones que afectan el desempeño de industrias de gran relevancia para la economía nacional. De otro lado, los desarrollos teóricos recientes han cuestionado profundamente las visiones convencionales sobre la regulación y las políticas antimonopólicas. Estos desarrollos se sustentan en diversos supuestos axiomáticos sobre el comportamiento y la racionalidad de los agentes económicos, dando lugar a una notable proliferación de modelos y estimulando, al mismo tiempo, la formulación de propuestas normativas muchas veces divergentes y contradictorias.

Al mismo tiempo, la extraordinaria progresión de innovaciones tecnológicas así como la emergencia de nuevas industrias y nuevas formas de organización productiva, han dado lugar a cambios sustantivos en la estructura industrial. En algunos sectores estos cambios podrían afectar el tamaño mínimo óptimo de las plantas, el grado de integración vertical de las empresas así como el desarrollo de distintas modalidades de cooperación empresarial. En la industria de las telecomunicaciones, por mencionar uno de los casos más destacados, los cambios tecnológicos han abierto nuevos espacios para la competencia, poniendo en cuestión el enfoque del monopolio natural que dio sustento al marco regulatorio vigente hasta hace pocos años. De otro lado, durante los últimos años han ingresado nuevas empresas al mercado pero también se han registrado fusiones y adquisiciones de empresas de gran envergadura.

Sabemos que las políticas de competencia y la regulación de la actividad económica son necesarias cuando se presentan fallas en el funcionamiento de los mercados. La literatura distingue tres tipos de fallas fundamentales que se asocian, respectivamente, a problemas de información asimétrica entre productores y consumidores, a la generación de externalidades, y a problemas generados por el ejercicio del poder de mercado. En este artículo nos concentraremos en esta última categoría, que corresponde con situaciones en las cuales la competencia efectiva o potencial es débil o inexistente. Nos interesa examinar las condiciones que afectan las posibilidades de comportamiento anti-competitivo, incluyendo la colusión y la creación de barreras a la competencia.

LEGISLACION SOBRE PROTECCION AL CONSUMIDOR

Legislación Antimonopolio

El Decreto Legislativo No. 1034 publicado el 25 de junio de 2008, cuya entrada envigencia es a partir del 25 de julio de 2008, establece las regulaciones antimonopolio en el Perú.

Regulación

La legislación antimonopolio define ciertas prácticas consideradas infracciones del orden económico. Hay tres (3) tipos de infracciones:

(i) abuso de una posición dominante en el mercado, que incluye la negación injustificada para satisfacer órdenes de compra de algún producto, valoración discriminatoria y cláusulas de fijación de precios;

(ii) práctica colusoria horizontal, que contempla cualquier forma de colusión entre competidores a fin de restringir la competencia entre ellos. Casos específicos de práctica colusoria horizontal incluyen, entre otros, fijar precios y condiciones de la producción, suministro, demanda y condiciones de comercialización por parte de compañías competidoras o con potencial de ser competidoras; acuerdos para restringir la producción, distribución, y el desarrollo técnico y tecnológico; acuerdos que buscan repartir mercados o la asignación de partes del mercado de la producción; discriminación concertada de precios o condiciones; y el uso de cláusulas que fijen precios o que obliguen a comprar a un proveedor específico y (iii) práctica colusoria vertical, que contempla los casos de abuso de posición de dominio y práctica colusoria horizontal.

Asimismo, la Autoridad de Competencia debe sancionar “per se” las conductas ilegales, acuerdos horizontales entre competidores (al menos uno de ellos con una posición de dominio) que no son complementarios ni accesorios a otros acuerdos legales, y que: (a) fijen precios u otras condiciones comerciales; (b) limiten la producción o las ventas; (c) dividan el mercado (clientes, proveedores, zonas geográficas); (d) establezcan abstenciones o posturas en ofertas u otro tipo de contratación u adquisición pública en la legislación peruana, así como en subastas públicas.

Es importante mencionar que la legislación peruana permite tener una posición de dominio y ello no implica ningún tipo de acto restrictivo. Dicho comportamiento será sancionado cuando una empresa líder abuse de dicha posición de dominio, dañando a otros agentes y obteniendo beneficios que serían imposibles de alcanzar sin dicha posición de dominio.

La Autoridad de Competencia aplicará a otras conductas no mencionadas arriba, la “Regla de la Razón” y analizará si las ventajas obtenidas por una compañía en el mercado son la consecuencia de una eficiencia superior en el uso de los recursos o como resultado de prácticas penalizadas. Para ello, la eficiencia será definida de acuerdo con el bienestar que la práctica pueda o no generar en los consumidores. Esto permite a las partes defenderse ellas mismas, demostrando que sus conductas no generan efectos en desmedro del mercado, y por consiguiente, a los consumidores.

Es importante mencionar que los casos especificados en la ley para ambos tipos de infracción son simplemente ilustrativos, y el gobierno puede considerar como prácticas antimonopólicas otros casos con efecto equivalente. Sólo es suficiente probar que el caso tiene un efecto equivalente a los casos mencionados en la ley.

Para que la ley antimonopolio sea violada, debe existir ya sea (i), (ii) o (iii). Por ende, un monopolio puede existir en la economía de un país sin cometer una violación a la ley antimonopolio.

En contraste con otros países, la legislación antimonopolio en el Perú no ha establecido normas de control para aprobar fusiones y adquisiciones o ninguna otra forma de agrupación corporativa, con algunas excepciones. Según la Ley No.26876, publicada el 19 de noviembre de 1997, la Comisión de Libre Competencia (en adelante la Comisión) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) debe aprobar previamente las fusiones y adquisiciones entre compañías que brinden servicios de electricidad dentro del mismo sistema interconectado. El control de las fusiones y adquisiciones también existe en otras actividades como

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