Los jueces tienen derecho a inmiscuirse en las costumbres mauritanas sobre el matrimonio

Los jueces tienen derecho a inmiscuirse en las costumbres mauritanas sobre el matrimonio, aceptando que una niña de 8 años puede casarse con un hombre de 50, vendida por su padre a raíz de problemas económicos?

Hasta el año 2013 si este tipo de costumbres se desarrollasen en Colombia, claramente los operadores jurídicos tendrían que proceder a restablecer los derechos vulnerados del menor y judicializar a quienes cometen estas actividades realizadas por esta etnias, bajo el entendido de que si bien las distintas comunidades étnicas son organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, los cuales cuentan con su autonomía por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social; respecto de sus costumbres (estas serán respetadas siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y  la ley, de forma que se asegure la unidad nacional, conforme lo dispone el tribunal constitucional en sentencia de tutela 254 de 1994.

Al analizar esta práctica, haciendo un análisis normativo y jurisprudencial  en Colombia no se encuentra permitido el matrimonio con menores de edad, valga aclarar que si resulta permitido entre los 14 y 17 años y 11 meses con autorización expresa de sus padres, pero con menores de 14 no lo es, toda vez que el menor no se encuentra con la suficiente madurez psicológica para entender que el matrimonio es un contrato del cual surgen obligaciones y cargas para las partes. Además es claro que el mismo se consuma mediante el ejercicio de actividad sexual, que según el código penal es  inadmisible con una menor de 14 años. Ahora bien respecto de aquella conducta matrimonial servil, ejecutada por los padres de dicha comunidad se encuentra tipificado en el mismo código en su artículo 188-A.

Conforme lo anterior, a todas luces se puede determinar que con la ejecución de esta práctica, se llevan  a cabo todo tipo de actividades contrarias a la ley que llegan a tener un carácter violatorio a las garantías constitucionales consagrados en la carta magna imperante  en la pirámide kelseniana, que en el contexto que nos ocupe  tiene su base en el interés superior del niño  que promulga el artículo 44 el cual ordena al estado proteger a los menores para garantizar su desarrollo armónico e integral para la protección de sus derechos; siendo objeto de especial protección constitucional. Por ende el aparato jurídico Colombiano debería inmiscuirse al respecto, así fueran consentidas estas prácticas por parte de los menores pues viola la ley y constitución,

Ahora bien con la sentencia T 921 de 2013, cuyo ponente es el magistrado Jorge Ignacio Pretelt, todo lo analizado anteriormente dio un giro rotundo, puesto que le da una supremacía al arraigo de las costumbres de los grupos étnicos y  se aparta, para que sea la jurisdicción indígena (jueces indígenas) y no la ordinaria (jueces) la que conozca de este tipo de prácticas. para esto exige la existencia de 4 criterios: 1)El elemento personal que exige que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena, 2) El elemento territorial establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, 3) El elemento institucional u orgánico indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad, 4) El elemento objetivo se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado; concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Para el caso que nos ocupa haciendo un paralelo, encuentro que se cumplen dichos preceptos puesto que: 1. Tanto el hombre de 50 años como la niña de 8 años quien contrae matrimonio hacen parte de la misma comunidad étnica, 2. Los dos contraen y desarrollan  su matrimonio dentro del territorio la comunidad étnica conforme a sus costumbres y tradiciones, 3) existe una institucionalidad (una jurisdicción, un sistema de justicia) dentro de la comunidad que conoce la realidad de sus costumbres y tradiciones, 4) es una actividad que interesa a toda comunidad etnica.

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