Marco normativo de la mediación

¿Qué entendemos por mediación?

Es muy importante, definir y delimitar en concepto de mediación. En muchas ocasiones, se utilizan términos erróneos como negociación o transacción (que también son procesos de solución extrajudicial de conflictos) para definirla.

Sólo hablaremos de mediación cuando aparezca un tercero, imparcial, que dirige el procedimiento. Será un procedimiento autónomo y no heterónomo1, en el cual las partes llegaran al acuerdo por sí mismas.

El mediador no puede dar propuestas, porque entonces no estaríamos ante un caso de mediación.

Vamos a remitirnos ahora a la ley 5/2012 de 6 Julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y a la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del consejo para adoptar una visión más concreta sobre el concepto de mediación comparando el art. 1 de la ley y el art. 3 de la Directiva. En la Ley 5/2012 se define mediación como un método de “solución de controversias”, y en efecto es así, la utilizamos para solventar conflictos entre dos (bilateral) o más partes (plurilateral), que mediante el principio de voluntariedad (ya que se acude al este proceso de forma voluntaria) y ayudando por un tercero (mediador, que dirige, orienta e impulsa el proceso) se intenta llegar a un acuerdo beneficioso para las partes.

Paralelamente, en la Directiva de la UE, añade a la definición que es un “proceso estructurado”,ya que todo mediador debe seguir unas pautas, que se realiza cuando dos o más partes en un “litigio” intentan llegar a un acuerdo con ayuda de un mediador. Ahora bien, la palabra litigio en esta definición puede crear dudas sobre las cuestiones a tratar en mediación porque litigio puede asociarse al proceso judicial, que es lo que precisamente queremos evitar. Por lo tanto, estamos ante un mala traducción de la versión inglesa de la directiva que en su origen tiene la palabra “disputa”.

No hay un único modelo de “proceso estructurado”, ya que hay muchas formas de llevar la mediación. Existen muchos modelos distintos pero todos son sustancialmente parecidos.

Las fases que podemos encontrar en todo procedimiento son las siguientes:

Sesión informativa, de vital importancia para el proceso.

Aquí el mediador informará a las partes de todo el proceso. Se empezará explicando qué es y en qué consiste el proceso, la función de las partes ya que las mismas solo deberán hablar cuando el

1 Entendemos por un proceso autónomo aquel en el cual son las partes quien llegan a un acuerdo por sí mismas.

El procedimiento heterónomo es aquel en que la solución lo decide un tercero, que nada tiene que ver con las partes.

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mediador lo decida, los principios que rigen la mediación, que serán explicados posteriormente, la función que desempeñará el mediador, los honorarios y costes del proceso y en quien recaen y otros aspectos importantes de la mediación.

Sesión inicial, que la encontraremos siempre.

Se refiere al planteamiento de la controversia, se puede mediar cualquier conflicto de materia dispositiva. En esta etapa las partes están nerviosas y aumenta el nivel de beligerancia ya que el conflicto está en auge. Cada parte sólo se centra en su interés, su posición, su postura y no en la de la otra parte.

En esta etapa el mediador conoce el conflicto, los hechos que han pasado y los sentimientos de las partes.

CAUCUS. (Sesiones separadas)

En todo conflicto hay posiciones de fuerza, intereses que no han salido ( que son los intereses que impide que las partes lleguen a un acuerdo). Estos caucus se pueden volver a repetir tantas veces como sean necesarias para que el proceso llegue a buen puerto.

Identificar los intereses comunes que tienen las partes es la base del acuerdo.

Hay que partir de la premisa que el mismo conflicto nunca va a tener la misma solución para diferentes personas. No hay precedentes, ni jurisdicciones... ya que las circunstancias o intereses nunca van a ser los mismos para dos personas.

Un ejemplo claro es el de dos estudiantes de oposición. Uno de ellos oposita a músico (estudiar tocando el instrumento) y otro a policía (estudiar en silencio). Hay conflicto porque si el músico estudia, el otro al haber ruido no puede concentrarse.

Si con esta situación vamos a juicio, terminaríamos con un ganador y un perdedor, y por lo tanto uno de ellos no conseguiría esta meta.

En cambio, con la mediación se podría posibilitar la convivencia de ambos, y que las dos personas pudieran cumplir sus sueños (win/win).

El poder de la mediación radica en casar los intereses de las partes, se consigue conciliando los intereses y comprendiendo las necesidades de la otra parte.

Una de las técnicas que podemos usar para ponerse en el lugar del otro es el uso de la empatía mediante la utilización y combinación de los siguientes verbos:

- Pensar

- Sentir

- Decir

- Hacer

Se utilizan haciendo preguntas a la otra parte. Por ejemplo: ¿qué sentirías/pensarías/dirías/ harías tú si...?

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En esta etapa del proceso encontramos la lluvia de ideas con los intereses de ambas partes. Estas proponen, el mediador debe anotar y comparar la lluvia de ideas antes y después de gestionar el conflicto.

En acuerdo, en caso de que lo hubiese, hay que escribirlo y firmarlos por todas las partes que están involucradas en el proceso.

Podríamos definirlo como un “proceso jurídico aformal” ya que el mediador hará lo que crea conveniente siempre con honestidad.

En ocasiones, no se consigue llegar al acuerdo, en este caso, el mediador debe dejar la puerta abierta para que las partes, en el momento que quieran o crean conveniente, vuelvan al proceso para intentar conseguir el deseado acuerdo. Aun cuando no se consigue, queda latente haber trabajado el conflicto.

Ya que tenemos un concepto completo de lo que es la mediación y su proceso, volvamos a la ley española de mediación. En concreto al articulo 2 de la misma, en el cual se nos explica que debemos tener en cuenta que existen materias mediables y no mediables.

Las materias que pueden someterse a este procedimiento son las que se encuentran dentro del derecho dispositivo. Por el contrario, dentro de las materias que no son negociables en mediación son las referidas al derecho imperativo.

En todo caso, quedan excluidas según el citado articulo las materias referidas a:

- Mediación penal, en el cual sólo se puede llevar a mediación las consecuencias civiles.

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