Medida Cautelar

LA MEDIDA CAUTELAR

La tutela cautelar-explica Piero Calamandrei- es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. (1).

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva." así lo establece el artículo 608° del CPC.

El proceso cautelar por su autonomía, puede ser aplicado a distintos procesos, independientemente de su carácter contencioso o no contencioso, su naturaleza autónoma se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer ontológicamente a la estructura de ninguno de ellos.

CONCEPTO:

Monroy Gálvez conceptúa a la medida cautelar del siguiente modo: "Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba."

Son llamadas medidas provisionales cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a que esté declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de ésta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretende.

CARACTERÍSTICAS.

a. Instrumentalidad.- una medida cautelar está siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en función del fallo definitivo.

b. Provisionalidad.- Las medias cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquélla. El carácter provisional de la medida cautelar se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil art. 619° del cpc.

c. Flexibilidad.- También conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Conforme a la dinámica del proceso y la actuación de medios probatorios, se determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar adecuándose así a la nueva situación del derecho controvertido.

d. Contingencia.- son medidas de contingencia con función asegurativa, sin embargo puede suceder que la medida cautelar amparada no pueda finalmente cumplir su propósito al declararse infundada la demanda a la que debía asegurar.

PRESUPUESTOS.

Los presupuestos o condiciones para la obtención y amparo de una medida cautelar son los siguientes:

1. Verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris).

“Humo de buen derecho”, su acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.

La verosimilitud del derecho invocado, no es más que una valoración subjetiva, sumaria y superficial, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho. No se trata de obtener una declaración de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o procesales.

Piero Calamandrei: "La cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o basta que exista un cálculo de probabilidades, de que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar…..”

Este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora está contenido en el artículo 611 del cpc bajo el siguiente tenor: "El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal..."

2. Peligro en la demora (Periculum in mora)

La condición general para dictar una medida preventiva es, el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho, si este daño es o no en realidad inminente y jurídico, resultará

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