NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS REALES:

NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS REALES:

DISTINCION ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

La definición de los derechos reales no es fácil de dar, esta antecedida de otro problema crucial. Es de naturaleza jurídica. Según se opte por una u otra corriente o teoría, se arriba a una definición. Conocida e histórica es la tendencia a dividirlo en dos granes vertientes: la teoría clásica o dualista, para la cual el derecho real otorga un poder directo e inmediato entre la persona y la cosa y, por consiguiente, se diferencia netamente del derecho obligacional, que presenta como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y el objeto: y las teoría monistas o unitarias, sobre todo la teoría unitaria personalista, conforme a la cual el derecho real guarda, en lo sustantivo, gran similitud con los obligacionales o creditorios. Pero entre ambas existe toda una gama de matices.

ORIGEN DE LA DISTINCION.

La diferenciación entre derechos reales y obligacionales. Opina SUMMER MAINE. “no tiene sentido en la infancia del derecho”. CASTAN estima que “en los pueblos primitivos solo debieron existir los derechos reales, por ser los mas simples y los mas conformes con el materialismo propio de aquellas edades”.

Refuerza KTUNZE esta doctrina diciendo que el derecho real es el prototipo dela vida jurídica naciente.

La distinción solo surgió mucho después. En Roma había un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (Manus) del pater, tenía todas las características de un puro derecho real. Sin mezcla de obligación jurídica, pues la idea de obligación supone, una relación libre, que no podía existir entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad era absorbida por aquel”.

En el momento en que las exigencia económicas impusieron la necesidad de relacionarse entre si los diversos jefes de familia, apareció la idea de obligación, empero la primigenia obligación romana tenia la forma del nexum, una suerte de derecho real sobre la persona del deudor que garantizaba la promesa contraída.

Del periodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al final de la republica, solo hay una treinta de leyes con significado duradero para la historia del derecho privado, algunas de ellas introdujeron grandes innovaciones. Destaca nítidamente la Lex poetelia papiria de nexis, ley comicial propuesta por el cónsul en el año 326 a. n. e. la cual vino a suprimir la esclavitud voluntaria por deudas.

Luego de la dación de esa ley, nace el concepto moderno de obligación, precisamente porque ella abolió el nexum: la responsabilidad derivada de las deudas ya no recaía sobre la persona del deudor, sino sobre sus bienes. De la ejecución personal se pasa a la ejecución patrimonial. Ahí surge la distinción entre derechos reales y personales.

Pero esta distinción no era directa, esto es, sobre los derechos subjetivos, sino a través de la vía procesal. Los romanos distinguieron entre actio in rem y actio in personam.

Tal diferencia se nota ya en el llamado procedimiento de las acciones de la ley: la actio sacramenti

que es la mas antigua, tenia dos modalidades: in rem e in personam. Se mantiene, asimismo, en el periodo del procedimiento formulario. Conviene agregar que tanto en las acciones de la ley, como en el procedimiento formulario, las accione sin rem no sólo protegían derechos reales, sino también de la personalidad y los de la familia, es decir, derechos absolutos. Ahora bien: cierto es que la distinción se mantuvo en la legislación romana, pero no llego a plasmarse en el derecho sustantivo. Así en el digesto y el codex de Justiniano,la expresión iure un rem, se usa indistintamente para referirse a los derechos reales y a los personales.

La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo procesal. En la actio in rem, el pretensor o demandante no determinaba en la intentio el nombre del demandado, lo cual supone que la dirigía contra la cosa, pero en la sentencia (codemnatio) el juez si especificaba el nombre del obligado a restituir la cosa o a dejar de perturbar el ejercicio del derecho. De manera que aquí encontramos palmariamente la vinculación, establecidas las cosas y a partir de ahí se deriva la vinculación con otro sujeto de derecho.

En el actio in personam, en cambio, el demandante señalaba en la intentio el nombre de la persona obligada. Quiere decir que la vinculación entre pretensor (demandante) y obligado era muy clara. La distinción entre ambos derechos, pues nace, de la observada en el plano procesal. Sólo en la Edad Media, se le da al termino ius in remun sentido general que no tenia en el derecho romano. Encuéntrase así en el Brachilogus iuris civilis o corpus legum(suerte de manual de derecho, que había sido redactado en Francia o Italia), entre fines del siglo XI o comienzos del XII n. e. “al hablar de las acciones como busca su autor ex qua nascituractio, y piensa que la actio in rem nace de unius in rem. Estableciendo que cada acción deriva de un derecho, y puesto que la actio in rem se distingue de la actio in personam, los glosadores establecieron la oposición entre el ius in rem y la obligatio.

Pero con ello no hicieron sino dar origen a una doctrina quizá confusa-continuada por los post glosadores y que perdura hasta nuestros días. Los jurisconsultos modernos, al oponer el derecho real al creditorio, solo han continuado a aquellos.

14.-TEORIA CLASICA O DUALISTA

Postula una antinomia radical y separa los derechos reales de los obligacionales. De ahí su nombre de dualista, tradicional o clásica porque es la más antigua, de raíz romanista y, además, la de mayor predicamento, la que más ha influido en la estructuración de los sistemas jurídicos modernos. Su base de distinción parte de la gran división de los derechos patrimoniales en: reales y creditorios. El bien está sometido parcial o totalmente a una persona a través de una relación directa e inmediata (sin mediación ni cooperación de nadie), además le pertenece absolutamente. Este derecho es oponible a todos (erga omnes).

Entre tanto, el derecho de obligación establece una relación entre personas: aquí sólo se llega a la cosa (o prestación) a través del comportamiento del sujeto obligado (pasivo). El derecho únicamente es oponible al obligado. Sin duda se trata de la elaboración teórica y lógica más clara, sencilla, contundente y convincente. Resaltan entre sus defensores, pensadores del nivel de:

GROCIO, HUBEROS,DEMOLOMBE, AUBRY y RAU, BAUDRY-LACANTINERIE, MAYNZ,MACKELDEY, LAURENT, DE RUGGIERO, JOSSERAND, BONNECASE,CARBONNIER, JOLIOT DE LA MORANDIERE, BEVILACQUA, MESSINEO,HEDEMANN, VON THUR, LARENZ, HUBER, PUIG BRITAU, RO CASASTRE, SALVAT, ALBALADEJO, FUEYO LANERI, ALLENDE, ALSINA ATIENZA, BORDA, BUSSO, COLMO, DASEN, LAFAILLE, MOLINARO,LLAMBIAS,

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