Sentencia

PENSION DE JUBILACION DOCENTE POST MORTEM – Reconocimiento. Antecedente jurisprudencial / PENSION DE JUBILACION DOCENTE POST MORTEM – Régimen general. Principio de favorabilidad / PENSION DE SOBREVIVIENTE- Se transformó en vitalicia con la expedición de la Ley 33 de 1973

De conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el causante señor Einar Acosta Mendoza, en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está excluido, en principio, de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto al reconocimiento de la pensión post mortem debiendo aplicársele la norma especial que regula tal situación. El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem así: “En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”. El artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal de 5 años, se entiende derogado por la ley 33 de 1973, pues a través de ésta se transforma en vitalicia las pensiones de las viudas y en su artículo 4, derogó las disposiciones que le fueran contrarias. Teniendo en cuenta que de la comparación de los regímenes aplicables al caso se tiene que el general es más beneficioso que el especial se deberá aplicar al caso bajo estudio lo consagrado en la Ley 100 de 1993, para determinar si la demandante tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Einar Acosta Mendoza. En el plenario quedó demostrado que el causante Einar Mendoza Acosta laboró como docente nacionalizado en forma continua del 7 de enero de 1994 al 26 de abril de 2002, para un total de 8 años, 2 meses y 28 días, que sumados arrojan más de 429 semanas cotizadas. Por lo anterior se concluye que al haber cumplido el causante con los requisitos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 referentes a la cotización de más de 26 semanas durante el último año, la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite, tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca la pensión de sobrevivientes en los términos del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., vientres (23) de agosto de dos mil siete (2007).

Radicación número: 73001-23-31-000-2003-01803-01(7192-05)

Actor: MARLENY BEJARANO MANCILLA

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 29 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto configurado por el silencio de la administración frente a la petición de reconocimiento de pensión post mortem y consecuente sustitución presentada el día 25 de octubre de 2002 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional del Tolima.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a que le reconozca y pague la pensión poste-morten de sobreviviente en forma vitalicia, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual incluyendo sueldos, primas, bonificaciones, sobresueldos y demás factores salariales devengados por el causante durante el último año de servicio, a partir del 27 de abril 2002, aplicando para el efecto los artículos 46 y 48 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, por igualdad; incluirla en nómina de pensionados pagándole las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho, cancelarle los aumentos legales y la indexación de las sumas que resulten adeudadas tal como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El causante EINAR ACOSTA MENDOZA fue vinculado como docente mediante Resolución No. 00005 del 7 de enero de 1994, laborando durante el período comprendido entre el 28 de enero de 1994 y el 27 de abril de 2002, para un total de 8 años, 2 meses y 29 días.

Cotizó para pensión en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional del Tolima hasta el 26 de abril de 2002, día en que ocurrió su deceso.

La demandante fue la legítima esposa del causante y convivió con éste desde el 24 de diciembre de 1996 hasta el 26 de abril de 2002, día de su fallecimiento.

Por lo anterior, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima, el reconocimiento y pago de la pensión post-morten, que fue objeto del silencio negativo de la Administración.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 1, 13, 48, 53 y 228 y sentencia del Consejo de Estado de 22 de febrero de 2001, Magistrado Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla, sustentada en los artículos 46 y 48 inciso 2, y 142 de la Ley 100 de 1993.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 47 a 59). Transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado de la que tomó algunos parámetros constitucionales sobre el principio de igualdad y favorabilidad en los diferentes clases de regímenes, especiales y generales, como es el caso del personal docente que cuenta con un régimen especial y uno general aplicable a todos los empleados públicos, que deben ser comparados en cuanto a los requisitos que exige uno y otro para la sustitución pensional pues mientras en el general se exigen 26 semanas de cotización, en el especial se exigen 18 años.

Es procedente el reconocimiento de la pensión de sustitución a favor de la actora, toda vez que el causante reunió los requisitos establecidos en

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