Kelsen

1.4.2 Positivismo escéptico: Hans Kelsen

Hans Kelsen7 (1979) basa su concepción de la ciencia jurídica en la

propuesta de lo que denomina una Teoría pura del derecho, esto es, una

explicación de la naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos

sociológicos, políticos y morales.

1.4.2.1 La Teoría Pura del Derecho

La Teoría pura del derecho permite definir todos los conceptos jurídicos

básicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurídico, y

con independencia de sus contenidos específicos. Constituye una teoría general del

derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurídico en

particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos

normativos a los que aplicamos la expresión “derecho”.

Para Kelsen una norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa

una sanción jurídica a la descripción de una conducta. Uno de los elementos claves

para explicar los fenómenos jurídicos es la noción de “sanción”, con el que se

caracteriza la norma jurídica y, a partir de relaciones estructurales, se completa

7 Hans Kelsen (1881-1973) nació en Praga, pero desarrolló la primera etapa de su

producción académica en Viena. La irrupción del nazismo lo obligó a pasar los últimos años de su

T

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todo el elenco de conceptos jurídicos fundamentales8. ¿Qué significa esto?

Tomemos como ejemplo el concepto de “delito” o “acto antijurídico” (en la

terminología del autor)9. Kelsen no da una definición de delito en la que se listen

las propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado un delito.

Se limita a indicar la posición que ocupa la descripción de la conducta que

constituye el “delito” en una norma jurídica, y la relación que la misma debe

guardar con la noción de sanción jurídica.

Kelsen define el “delito” o “acto antijurídico” como la conducta del sujeto

contra quien se dirige una sanción jurídica. Si la norma consiste en un juicio que

relaciona una conducta con una sanción, la conducta del sujeto a la que se imputa

la sanción es el acto antijurídico. De esta manera, Kelsen se opone a la visión

iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se

(intrínsecamente disvaliosa). En esta concepción las normas jurídicas se limitarían

a sancionar los actos considerados inmorales, los que igual serían delitos aunque

ninguna ley positiva les imputara una sanción jurídica. Kelsen considera al acto

antijurídico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma

jurídica le imputa una sanción). Esta descripción explica mejor lo que ocurre en el

interior de los sistemas jurídicos, en los que ciertas conductas consideradas

inmorales podrían no ser objeto de sanción jurídica y, en consecuencia, no serían

calificadas técnicamente como “delitos” en ese derecho. Pensemos en la conducta

de derribar un avión de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podríamos

considerarla inmoral, pero no diríamos que constituye un delito a menos que una

norma jurídica le imputara una sanción. En el mismo sentido, una conducta que no

se considere inmoral podría ser tenida como delito en un sistema jurídico. Como

ocurre en aquellos países en los que se castiga el tener más de dos hijos por pareja.

vida en los Estados Unidos, como profesor de la Universidad de California (Berkeley). Su obra más

importante es la Teoría Pura del Derecho, editada por primera vez en 1934 (2da. ed. rev. 1960).

8 La noción de “sanción jurídica” que propone Kelsen se presenta con mayor detalle en el

capítulo siguiente.

9 Kelsen utiliza la expresión “delito” en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos

antijurídicos penales y civiles.

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La explicación del concepto de “acto antijurídico” que propone Kelsen no

alude a los aspectos valorativos ni sociológicos relacionados con la noción de

“delito”, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la

sociología. Es la explicación que una genuina ciencia del derecho debe dar de una

noción jurídica, según los postulados metodológicos que inspiran la elaboración de

la Teoría pura del derecho10.

Otro concepto fundamental, el de “deber jurídico” u “obligación jurídica”, es

definido como la conducta opuesta al acto antijurídico. Un sujeto está obligado (o

tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurídico,

existe una norma que impute a la conducta opuesta una sanción jurídica. El

“derecho subjetivo”, por otra parte, es definido como el reflejo de una obligación

jurídica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra

persona está obligada a realizar una determinada conducta en relación con él.

Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurídico existiera una norma

que dispusiera que “si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces

deberá ser privado de su libertad”, de ella se podrían derivar las siguientes

afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurídico): (a) la conducta “no pagar el

precio a quien nos ha vendido algo” constituye un acto antijurídico (o delito); (b)

el comprador tiene el deber jurídico (u obligación jurídica) de “pagar el precio a

quien le ha vendido algo”; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de “recibir

en pago el precio de parte de aquél a quien le ha vendido algo”.

1.4.2.2 Validez y pirámide jurídica

Para Kelsen la validez es la existencia específica de las normas jurídicas.

Una norma es válida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el

contenido, que indica una norma jurídica superior (cf. Bulygin 1991). Esa norma

superior también debe ser válida, esto es, debe ser una norma jurídica, lo que

10 Kelsen define de manera similar los conceptos de “responsabilidad”, “deber jurídico (u

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implica que debe haber sido creada de acuerdo con lo establecido por una norma

superior válida. Pero para determinar si esa norma es válida debemos saber si ha

sido creada de acuerdo con los procedimientos establecidos por una norma

superior válida, y ésta a su vez debería ser sometida a la misma prueba,

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