Zaldívar y la búsqueda de consenso

ntradicción de tesis 293/2011

Ahora bien, los dos temas centrales que el Pleno buscó resolver mediante la contradicción de tesis 293/2011 fueron, por una parte, la posición jerárquica que ocupan los derechos humanos contenidos en tratados internacionales dentro del orden jurídico nacional y, por la otra, la obligatoriedad de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En relación con el primer tema, existieron dos principales argumentos dentro del Pleno de la Suprema Corte. El primero de ellos se inclinaba por una verdadera aplicación del principio pro homine, eliminando el criterio de jerarquía entre normas de derechos humanos contenidas en la Constitución y las contenidas en tratados internacionales suscritos por México. El segundo argumento proponía que, en virtud de la supremacía de la Constitución de conformidad con el artículo 133 de la misma y las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se han hecho a dicho artículo, la aplicación de las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales debía sujetarse a los límites establecidos en la propia Constitución. Es decir, que en caso de contradicción entre normas de ambas fuentes, debía prevalecer, en todo caso, la norma de fuente constitucional.

Este segundo argumento se fundó en la última parte del párrafo primero del artículo 1º constitucional, el cual establece que “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.”

Zaldívar y la búsqueda de consenso

Sorprendentemente, y a pesar de que el ministro ponente Zaldívar había apoyado la postura respecto de la igualdad jerárquica entre las normas de derechos humanos de ambas fuentes y la aplicación de la norma más favorable, la tesis de jurisprudencia contenida en el proyecto definitivo presentado por dicho ministro ante el Pleno y que resultó aprobado por una mayoría de 10 a 1 (con exclusión del ministro Cossío), incluyó la mención de que, a pesar de que no existe una relación de jerarquía entre ambas clases de normas, en caso de contradicción entre las mismas, deberá sujetarse a las restricciones establecidas en la Constitución.

La decisión de Zaldívar a este respecto, que parecía ser la única manera de poner fin a lo que conllevaría a una eterna discusión respecto de la jerarquía de las normas de derechos humanos de fuente internacional, fue lograr un consenso entre los ministros mediante la emisión de una tesis de jurisprudencia que resultara razonablemente aceptable para los partidarios de las dos posturas en conflicto.

En la lectura del engrose, resulta evidente que la construcción argumentativa realizada por el ministro Zaldívar no es consistente con esa conclusión, como él mismo lo explica en el voto particular emitido a la par del engrose y en el cual establece que el cambio de criterio se debió a que era necesario tomar, de una buena vez, una decisión respecto al alcance de la reforma de 2011.

Las fallas de la Suprema Corte

La tesis mencionada anteriormente, de rubro “Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional”, no solamente tiene una serie de errores interpretativos, sino que resulta impráctica debido a que uno de los puntos principales de la misma -el alcance del término “restricción expresa”- deberá ser analizado nuevamente, lo que impide fijar un criterio definitivo al respecto.

En primer lugar, a pesar de que la tesis de referencia no establece expresamente un criterio de jerarquía entre las normas de derechos humanos de ambas fuentes, sí establece un criterio de prevalencia material que resulta contrario al principio pro homine.

Adicionalmente, el Pleno de la Suprema Corte no analizó las normas de interpretación y aplicación correspondientes al principio pro homine, las cuales dejan de lado los criterios de interpretación tradicionales de supremacía, temporalidad y especialidad, y permiten la aplicación de la norma más favorable, independientemente de los criterios anteriores.

Por último, a pesar de que en las numerosas sesiones en las que se discutió la contradicción de tesis 293/2011 se tomaron distintas posturas en relación con lo que debe interpretarse por “restricción expresa”, ni la tesis de jurisprudencia derivada de la misma ni el propio engrose reflejaron alguna de dichas posturas.

Las posibles consecuencias

Todas las fallas anteriores en que incurrió la mayoría del Pleno pueden derivar en alguno de los siguientes escenarios: (i) en caso de que la Constitución no regule algún derecho humano en particular, deberán aplicarse, en su caso, las normas contenidas en tratados internacionales; (ii) en caso de contradicción entre normas de la misma fuente, ya sean constitucionales o de tratados internacionales, deberá prevalecer aquella que resulte más favorable; y (iii) en el caso de que exista contradicción entre normas de distinta fuente, y este es precisamente el caso relevante, la norma de derechos humanos contenida en un tratado internacional podría verse limitada por la Constitución, incluso si la norma constitucional resulta menos favorable.

En este último escenario podría darse el caso de que, en un análisis posterior al alcance del término “restricción expresa” se llegue a una interpretación amplia de dicho término, por lo que podría entenderse que, en cualquier caso en que la Constitución sea más restrictiva en cuanto a la protección del derecho humano en cuestión, la norma de derecho internacional se verá limitada por la misma, prevaleciendo en todo caso la norma constitucional, lo cual eliminaría de plano el principio pro homine, tras menos de tres años de vida en el orden jurídico mexicano.

¿Cómo arreglarlo?

Eventualmente, la Suprema Corte tendrá que analizar nuevamente a qué se refirió con “restricción expresa” y tendrá que fijar un criterio claro y preciso que permita aplicar estas restricciones y limitaciones de manera uniforme. Cuando llegue ese momento, que seguramente no tardará mucho, la Corte deberá interpretar dicho término de la manera más limitada posible (por ejemplo, restringiéndolo

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