LA ACCION

CAPITULO I

INTRODUCCIÓN

1. Aspectos Generales:

Durante el procesalismo, la teorización sobre la acción, la jurisdicción y el proceso, se posicionó con tanto cuerpo que el espacio que ocupó en la ciencia del proceso no dejaba para otros tantos y trascendentes temas, así se llegó a tratar tales instituciones al punto que fueron definidas de tantas formas como autores existen, este fenómeno se dio, en opinión de Peyrano “porque la pretensión de abarcar y sistematizar todo, necesariamente presuponía la elección de edificios más altos y con más compartimentos, para dar cabida a tanto y tanto. Y así fue que parte del procesalismo trajo consigo- cual torre de babel reconstruida- el no saber que aquél que hablaba igual lenguaje procesal que éste, y si los dos querían significar lo mismo, empleando o no igual iguales vocablos” ese pensar llegó a crear el espejismo del agotamiento del tema, pero no porque se arribaron a escalas de razonamientos satisfactorios para todos, sino, por que se había dado un asfixiante rebosamiento de teorización particularmente sobre el tema de la acción, al punto tal que no faltó quien afirmara que había que excluirla del campo del derecho procesal como informa Di Dorio, en fin, toda la teoría general del proceso se vio oscurecida por la sombra de esa reacción, tal vez de incapacidad frente a la imposibilidad de ajustar armónicamente un pensamiento universal sobre el tema de la acción.

Con esta atingencia pasamos a justificar por qué nos ocupamos sobre el que tanto esfuerzo ha concurrido en un trabajo que después de mucho tiempo aún no ha concluido; y es que precisamente por eso es que lo tratamos, porque el camino no se ha terminado de transitar y la cuesta arriba demanda pasos de mayor impulso quien sabe si uno de ellos sea el final y nuestra institución arribe a tierra segura dejando atrás su errático viajar. En estos últimos tiempos la acción ha sufrido un desarrollo heterogéneo tanto en la doctrina como en la legislación y la jurisprudencia comparadas; el desarrollo más notable que ha tenido ha sido el asignado en esta parte del continente, la doctrina colombiana y la legislación peruana son prueba de ello, a diferencia del tratamiento asignado por ejemplo en España, en donde el interés por vigorosas instituciones de fuente fundamental como la tutela jurisdiccional efectiva han opacado cualquier desarrollo evolutivo de la acción, al punto que la Ley de Enjuiciamiento Civil española vigente indistintamente emplea el término acción en significado de pretensión o demanda según nuestro entender, se señala así en la Exposición de Motivos de la aludida ley (Ley 1/200) que ésta “procura utilizar un lenguaje que, ajustándose a las exigencias ineludibles de la técnica jurídica, resulte más asequible para cualquier ciudadano, con eliminación de expresiones hoy obsoletas o difíciles de comprender y más ligadas a antiguos usos forenses que aquellas exigencias. Se elude, sin embargo, hasta la apariencia de doctrinarismo y, por ello, no se considera conveniente, sino todo lo contrario, mantener diversidades expresivas para las mismas realidades, cuando tal fenómenos ha sido acogido tanto en el lenguaje común como en el jurídico. Así, por ejemplo, se siguen utilizando los términos “juicio” y “proceso” como sinónimos y se emplea en unos casos los vocablos “pretensión” o “pretensiones” y, en otros, el de “acción” o “acciones” como aparecían en la Ley de 1881 y en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante más de un siglo, sin que ello originara problema alguno”. Podría parecernos que la nueva legislación procesal civil española rompe con todo lo que nos importa o todo aquello que mucho le ha costado a la ciencia procesal conseguir, podría también parecer que poco le importa la concepción procesal de la acción; y es que esto tiene su razón de ser. Desde la vigencia de la Constitución española y la positivización de la tutela jurisdiccional efectiva en su Art. 24, se ha construido una vasta doctrina jurisprudencial por el Tribunal Constitucional español sobre tal institución y si nosotros examinamos este trabajo advertiremos sin mayor esfuerzo que los alcances de la tutela jurisdiccional efectiva se han extralimitado, a juicio nuestro, por desviación hipertrófica respecto particularmente del derecho de acción en el grado evolutivo que se tiene positivizada en la legislación procesal peruana o desarrollada en la doctrina, particularmente la colombiana, mucho habría por tirar al canasto la jurisprudencia erigida sobre la tutela jurisdiccional efectiva. Esto quiere significar de modo alguno que la tutela jurisdiccional efectiva no comprenda el derecho de acción al igual que al de contradicción o al debido proceso, todo lo contrario, nos ratifica en la idea de involucración total de los derechos fundamentales procesales en uno que se halla por encima de todos, el de la tutela jurisdiccional efectiva.

El caso del legislador español es solo una muestra de la dificultad del empleo del término acción en su acepción evolucionada, y es que es un mal casi generalizado en todos los países que se comparte el sistema al que asistimos (romano-germánico). Si bien nuestro Código Procesal Civil es pulcro en el tratamiento de la acción, paradójicamente ocurre todo lo opuesto con nuestros jueces y en general con todos los operadores del derecho, es frecuente apreciar libros de derecho procesal en los que el tratamiento de la acción se hace pasar por de la tutela jurisdiccional efectiva; es también frecuente, y casi general, encontrar jurisprudencia donde lo último que el juzgador advierte es su incongruencia conceptual de la acción, sobre todo frente a la pretensión.

“Según el vocablo jurídico de Couture el término acción proviene del latín actio-nis. Es un cultismo jurídico introducido en el castellano en el siglo XV, probablemente a través del francés, donde reaparece antes (siglo XIII). En latín, es “nomenactinis” del verbo ago, -ere “obrar, actuar”. En el lenguaje jurídico latino, agere se empleó con sentido absoluto: agerelege“llevar un asunto adelante, proceder”, agerelitem, causam, de donde el significado especial de actio: “proceso, demanda judicial”, aparte de las otras acepciones de dicha palabra. El uso del verboagere“obrar” se expluica por el hecho que en las épocas más remotas de Roma, el proceso judicial consistía en la reproducción mímica de los hechos (legisactio), teniéndose por muy importante la forma en que se cumplía dicha reproducción. El estudio de la reproducción es ajuicio de todos el más vasto que el derecho procesal ofrece, pues debido a las múltiples acepciones del vocablo “acción” y la innumerable participación de autores en su tratamiento sin duda se ha hecho de la acción no solo el tema procesal más amplio

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