Las Fuentes del Derecho.

TEMA 2

I.- Las Fuentes del Derecho. Introducción.

Implican los principios, fundamentos u orígenes de donde brota y procede el derecho. Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que lo generan.

Estas se clasifican así:

Fuentes reales o materiales: Todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la producción del derecho y a precisar su contenido. Tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas de un pueblo, especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes obreros, empresarios, juristas o jueces; el afán de novedades, o, a la inversa, el excesivo tradicionalismo y rutina; la organización económica, etc. No crean normas jurídicas, pero sirvan para precisar el contenido de éstas.

Fuentes formales: Son los procesos de creación de las normas jurídicas.

Para poder obtener derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de actos que darán como resultado una determinada norma jurídica. Como dice García Maynez:" Las fuentes formales son el canal o el vehículo por donde se transportan las fuentes reales".

Existen 6 canales o vías que son: la legislación, jurisprudencia, costumbre, la doctrina, la analogía y los principios generales del derecho.

LA LEY:

Constituye, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos, fuente primordial y directa del derecho. Nuestro legislador ha adoptado una posición radical al respecto, ya que no sólo establece el principio de la primacía de la ley (arts. 1 y 2 del CC), sino que no admite otras fuentes formales directas distintas a ella. Efectivamente, conforme al artículo 4 del CC, el silencio de la ley se suple, en primer término, con otras disposiciones de la misma Ley y si aún hubiere dudas, se aplicarán los principios generales del derecho, los cuales deben ser inferidos de la propia ley. En atención a que la ley es la única fuente formal directa de derecho en nuestro ordenamiento jurídico, se hace necesario fijar o establecer algunas consideraciones en torno a ella, así:

Algunas acepciones del término Ley:

- En sentido amplio: como equivalente a derecho o a norma jurídica. En este sentido comprende todas las normas jurídicas cualquiera que sea su fuente.

- En sentido material: Como los preceptos jurídicos generales dictados y publicados por un órgano del Estado competente para ello de acuerdo con la Constitución. Así, lo que caracteriza a la ley en sentido material es su contenido, o sea, el hecho de que contiene normas jurídicas.

- En sentido formal: Toda norma jurídica emanada de los órganos legislativos del Estado en la forma que prescribe la Constitución para la formación de las leyes. De allí que se caracteriza no sólo por su contenido, sino también por el órgano que la dicta y por la forma en que éste lo hace.

LA COSTUMBRE:

Introducción: En las organizaciones sociales primitiva, era la fuente de derecho por excelencia y con carácter exclusivo. Históricamente es la primera manifestación del derecho y reflejo de los caracteres del grupo social del cual surge. En la antigüedad tenía un valor fundamental.

La costumbre implica, en términos generales, la reiteración de una determinada conducta durante prolongados períodos de tiempo por parte de un cuerpo social, con criterio de obligatoriedad.

Elementos de la costumbre: Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la costumbre como fuente de derecho requiere la coexistencia de un conjunto de elementos, a saber:

- elemento objetivo: Constituido por la circunstancia atinente a que la generalidad del cuerpo social ejecuta y practica la misma conducta, de manera constante y en forma notoria. (inveterata consuetudo)

- Elemento subjetivo: Constituido por la convicción del cuerpo social correspondiente en el sentido de que asume como obligatorio el uso y práctica de esa conducta. (opinio iuris seu necesitatis).

Clases de costumbres:

- Por su ámbito espacial de validez: General y Local. Según que su práctica sea en un espacio territorial amplio o restringido.

- Por su posición frente a la ley: Interpretativa ( secundum legem), supletoria ( praeter legem) y contraria a la ley (contra legem).

Usos convencionales y costumbre:

Los primeros constituyen prácticas generales que se utilizan en la formación de los contratos con la finalidad de interpretar o complementar la voluntad de las partes. En ellos sólo existe el elemento objetivo. Estas circunstancias no aplican para la costumbre.

Valor de la costumbre en el derecho venezolano: Ver art. 7 del cc.

LA JURISPRUDENCIA

Es el conjunto de sentencias o fallos dictados por los jueces u órganos jurisdiccionales, resultantes de la aplicación del derecho positivo en casos concretos y similares. Denominada también: derecho jurisdiccional, derecho judicial o derecho jurisprudencial. El término jurisprudencia se utiliza también para distinguir entre:

a) jurisprudencia uniforme: las decisiones judiciales sobre un mismo punto tienen la misma orientación y sentido; y,

b) jurisprudencia contradictoria: una misma cuestión es resuelta diversamente por los distintos jueces o tribunales, o bien, por un mismo tribunal en distintos fallos.

Valor de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico venezolano: En principio posee un valor orientador y/o pedagógico, más no obligante. Excepción: artículo 335 de la C.N, en lo que respecta a las interpretaciones constitucionales que efectúe el TSJ en sala constitucional, sobre el contenido y alcance de las normas y principios consagrados en la constitución nacional, las cuales son vinculantes para el resto de las salas de dicho tribunal y demás tribunales de la república.

LA ANALOGIA

La analogía, en Derecho, es una de las herramientas interpretativas que la ley otorga a un juez para superar las posibles lagunas jurídicas.

Mediante la analogía, un juez aplica una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla, basándose en la semejanza entre un supuesto y otro.

Un juez tiene la obligación de dictar sentencia ante cualquier caso que se le plantee, y siempre basándose en el Derecho aplicable. Por ello, surge el problema de cuando la ley deja un ámbito sin regular, produciéndose una laguna jurídica.

En ese caso, la propia ley legitima al juez para aplicar la analogía, y con ello poder basarse en un hecho parecido y proceder de la misma forma que el Derecho indica para ese hecho análogo.

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