Como Nace El Proceso

VILAS PRUEBASSe ha dicho que el juez hace historia; no es todo lo que se debe decir de él, pero lo cierto es queel primero de sus cometidos es precisamente el de la historia, o mejor el de la historiografía,concebida en sus términos más estrictos y acaso no suficientes. El historiador escruta en elpasado para saber cómo ocurrieron las cosas. Los juicios que él pronuncia, son por tanto juiciosde realidad, o más exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios históricos. Unhecho ha ocurrido o no, Ticio ha robado o no, Cayo ha engendrado o no a Sempronio, Cornelio halibrado o no una letra a Mevio. El juez, al principio, se encuentra ante una hipótesis; no sabe cómoocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debe juzgar, no sería juez, sino testigo y si decide, precisamente, convierte la hipótesis en tesis,adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo hubiese visto.Para estar ciertos de un hecho que no se ha visto, es necesario ver otros hechos de los cuales,según la experiencia, se pueda decir que, si han ocurrido, el hecho desconocido ha ocurrido a suvez o no. El juicio de existencia exige, pues, ante todo en el juez una

actividad perceptiva:

debeaguzar la vista y el oído y estar muy atento a mirar y escuchar algo. Los hechos que el juez mira oescucha se llaman pruebas. Las pruebas (

de probare

) son hechos presentes sobre los cuales seconstruye la probabilidad de la existencia o inexistencia de un hecho pasado; la certeza seresuelve, en rigor, en una máxima probabilidad. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; unproceso no se puede hacer sin pruebas.Todo modo de ser del mundo exterior puede constituir una prueba. Por eso la actividad del juezexige una constante y paciente atención sobre los hombres y sobre las cosas que están enrelación con el hecho desconocido que se le pide que declare cierto; la literatura policial ha hechodel dominio público estas nociones.Al decir hombres y cosas, he sugerido una primera distinción en el inmenso cúmulo y variedad delas pruebas. Pruebas personales, las cuales consisten en el modo de ser de un hombre; pruebasreales, las cuales consisten en el modo de ser de una cosa. El juez o el oficial de policía que corre junto a un herido caído en la calle, observa con todo cuidado el hombre y el arma que encuentra allado de él. Precisamente porque las pruebas son un modo de ser de hombres y de cosas y esemodo de ser está sujeto a continua mutación, una de las primeras precauciones en materia depruebas es su toma lo más inmediatamente que sea posible, y su conservación en una forma quepuedan prestarse a observaciones posteriores. Toma y conservación de las pruebas de los delitosconstituyen los cometidos principales de la policía judicial.El estado de una persona o de una cosa puede servir de prueba en dos formas diferentes, segúnlas cuales las pruebas se dividen en pruebas representativas y pruebas

indicativas o indiciarias

.Es esta una distinción de suma importancia, acerca de la cual trataré de ser lo más claro que mesea posible. Esencial a este objeto es el concepto de

representación

, que ocupa en la lógica unpuesto de primer plano.La palabra misma muestra la importancia que tiene para la teoría de las pruebas la noción delpresente, ya que representar no quiere decir otra cosa que hacer presente algo que no estápresente, es decir que ha pasado ya o que es todavía futuro. Teniendo en cuenta el significadomás amplio de representación, se la puede referir también al futuro, y se puede hablar en estesentido de una representación fantástica, la cual llega en ocasiones a anticipar el futuro. Pero laque nos interesa a nosotros es la representación del pasado, mediante la cual no se evoca algoque no ha ocurrido todavía, sino algo ya acaecido. Esta evocación se realiza a través de mediossensibles, idóneos para provocar, dentro de ciertos límites, sensaciones análogas a las quedeterminaría el hecho evocado; tales medios merecen, precisamente, el nombre de mediosrepresentativos.En el estado actual de la técnica podemos hablar de una representación directa y de unarepresentación indirecta. La representación indirecta, que es la más antigua y constituye aún la

regla del proceso, se hace a través de la mente del hombre, el cual describe lo que percibió. Larepresentación directa se obtiene mediante cosas capaces de registrar los aspectos ópticos oacústicos de los hechos y reproducirlos.Un ejemplar de representación indirecta es la narración de un testigo. Ejemplares derepresentación directa son un disco fonográfico o una fotografía. Puesto que, por lo común, loshechos que deben ser declarados ciertos en el proceso, ocurren sin la presencia de losinstrumentos necesarios para su registro, la disponibilidad de pruebas representativas se limita deordinario a la representación indirecta; pero a medida que se perfecciona la técnica representativa,crece y crecerá el número de casos en que el proceso podrá disponer de pruebas representativasdirectas.En este aspecto se advierte una diferencia muy conocida entre proceso civil y proceso penal, puessolo de ciertos negocios civiles se piensa en el momento de realizarlos en formar la prueba, ycuando se piensa en ello se adoptan, naturalmente, las nuevas técnicas representativas, mientrasque el delito se realiza en condiciones que muy raras veces, y en vía totalmente excepcional,consienten que se disponga su representación.La representación indirecta que hasta los tiempos modernos, y a un modernísimos, era la únicarepresentación conocida, se lleva a cabo de dos modos diversos, según que la actividad delrepresentador se despliegue en presencia o en ausencia del hecho representado, y en ausencia oen presencia de aquel o de aquellos a quienes debe ser representado el hecho. De acuerdo coneste criterio, se distingue la representación documental de la representación testimonial.Dicho en términos empíricos, el testigo es una persona, y el documento es una cosa que narra.El notario forma el documento mientras alguien le declara su voluntad; el testigo forma eltestimonio mientras el juez lo escucha: en el primer caso está presente el declarante, pero estáausente el juez; en el segundo ocurre lo contrario: está presente el juez, pero está ausente lapersona cuyo testimonio refiere la declaración. Este criterio distintivo aclara los méritos ydeméritos de cada uno de estos dos tipos de representación: el documento garantiza la fidelidadde las pruebas, en particular protege de los peligros de infidelidad de la memoria del hombre; peropor otra parte, el testimonio puede adaptarse con más ductilidad a las exigencias del juez, lascuales, en el momento en que se forma el

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