DERECHO PRIVADO

CAPÍTULO I

LA JUSTICIA

1. LA JUSTICIA COMO VALOR JURÍDICO

La justicia es considerada como el valor jurídico por antonomasia del derecho; el más general y abstracto porque es el valor compendio de otros valores jurídicos. Tradicionalmente la justicia ha sido considerada como la virtud integral en la filosofía ética; ahora que la justicia se ha constituido primordialmente como un valor jurídico también es opinión común concebirla como el valor que resume el resto de los valores del derecho; son muchos los juristas que piensan que la justicia es una dosificación armónica de dos grandes valores del derecho, la libertad y la igualdad.

Por su generalidad y abstracción la justicia es además un valor fácil de traducir en postulados básicos, pero difícil de concretar en criterios y reglas prácticas. En el más alto plano del derecho positivo las constituciones de los varios sistemas de derecho suelen coincidir en los mismos postulados de lo justo, que ya en el mismo texto constitucional recibe una peculiar y diferenciada configuración jurídica. El máximo postulado de lo justo quizás sea la fórmula: «dispensar un trato igual a lo que es igual, y desigual a lo que es desigual» (fórmula que resume las dos categorías clásicas de justicia: la conmutativa y la distributiva). Probablemente todos extremos de acuerdo en sostener este principio general de lo justo. Pero los problemas surgen (Mirando intentamos desglosar este principio en reglas de derecho. Podríamos preguntarnos, en principio, si realmente existe una igualdad, o si, como pensaba G.Radbruch,, se trata sencillamente de una abstracción ficticia. Igualmente, en el otro lado de la fórmula, si aceptamos la existencia de la desigualdad cuya constatación empírica es incontestable, obtendremos con seguridad distintas respuestas, si queremos dispensar un tratamiento comparativamente justo a las desigualdades dadas: si preguntamos de qué manera las desigualdades de sexo, raza, capacidades, etc., deben influir y ser incorporadas al ordenamiento jurídico.

Las diferentes concreciones de los postulados de lo justo no sólo se manifiestan en los ordenamientos jurídicos de nuestra época, pues la idea de lo justo ha variado extraordinariamente en el proceso histórico acompañando a la evolución de la sensibilidad ética de la sociedad histórica. Ha habido y los habrá en el futuro distintos ideales de justicia. El honor en nuestro Siglo de Oro era un valor tan inestimable que justificaba comportamientos, que ahora nos parecen aberrantes y contrarios a un bien jurídico considerado hoy tan esencial como es la misma vida. Y probablemente nuestra época no escapa a esta regla, cuando se infligen tratamientos crueles a los animales, que pronto parecerán totalmente injustificables.

Una muestra de la dificultad de reducir postulados a criterios de lo justo es la versatilidad de los criterios históricos de justicia, tan evidentes en otros tiempos y hoy susceptibles de crítica; la lista de estos criterios sería interminable: vim vi repeliere licet (la licitud de repeler a la violencia con la violencia), el fundamento ius-naturalista de la esclavitud, el procedimiento legal justo de la tortura, la legitimidad de jurisdicciones y derechos separados según estamentos, etc. Tras este breve excursus una pregunta viene fácilmente a la mente: ¿cuáles son los criterios de lo justo comúnmente aceptados hoy o por una gran mayoría que parecerán injustos en la primera vuelta de la esquina del futuro próximo?

2. LAS PRIMERAS FORMULACIONES HISTÓRICAS DEL CONCEPTO DE JUSTICIA

En la historia de la filosofía de la justicia Aristóteles representa un hito de obligada referencia, porque resume ordenadamente los criterios de lo justo aportados por el rico pensamiento griego, e influye a través de la Escolástica en los siglos posteriores. Incluso en la actualidad los modelos de justicia de Aristóteles, conformados a las nuevas circunstancias sociales, siguen vigentes. Un salto en esta evolución lineal a través de los siglos está representado por la Reforma al teologizar el concepto de justicia, considerándola como la virtud del cristiano que cree y espera en Jesucristo y en su salvación personal; la justicia pasa a ser la comunión subjetiva del cristiano con Dios, abandonando el carácter intersubjetivo que le había otorgado Aristóteles y sus discípulos, como Tomas de Aquino. Por otra parte, en la Edad moderna hay un proceso de racionalización de lo justo sobre bases contractuales, concretándose en una serie de derechos naturales previos a la sociedad civil, y que el Estado esta obligado a proteger un proceso racionalizador que partia de la constatación fáctica de la naturaleza humana. En nuestra época la justicia está recibiendo varios y contradictorios tratamientos, que van desde su negación como valor ideológico (Marx), emocional (Ros), acientífico (Kelsen), meramente lingüístico (Perelman) hasta su afirmación ontológica en un discurso ético-comunicativo (Apel, Habermas) o neocontractuaiista (Rawls).

Creo conveniente para captar en todas sus dimensiones el rico discurso sobre lo justo hacer en primer término una incursión en la historia del concepto de justicia, y posteriormente exponer la visión de la doctrina jurídica contemporánea al respecto.

2.1. En la mitología griega la justicia tiene un origen divino y sacral y no obedece primitivamente a reglas racionales en su aplicación. Se materializa en las normas transmitidas a los oráculos por los dioses, que son conservadas como patrimonio de las clases dominantes. Hay un proceso de progresiva racionalización de la justicia desde Homero a Hesiodo, pues en este último se tiene más en cuenta la responsabilidad de los actos humanos, y la justicia deja de alcanzar el grado de arbitrariedad que tenía en Homero. Las themistes y las difces, que deben su nombre a dos diosas griegas que representan a la justicia, TJiemis y Dike, son las expresiones de lo justo presentes en los poemas de Homero y Hesiodo, respectivamente; arbi¬trarias las primeras en correspondencia a los inescrutables designios de la divinidad; más ponderadas las segundas en función de la culpabilidad y responsabilidad de los hombres. La Ilíada y la Odisea de Homero reflejan la justicia como themis y los Trabajos y Días de Hesiodo la justicia como dike.

2.2. En los presocráticos en general se encuentra un concepto cósmico de justicia, como ordenación de todos los elementos del universo bajo la égida del «arjé» o principio constitutivo de la realidad del universo, y asimismo como concepto que repara los daños producidos contra esta ordenación y armonía de los elementos.

Esta justicia cósmica de los presocráticos incorpora, por otro lado, una proyección de los conceptos ético-jurídicos de la organización social de la ciudad o polis, que

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