Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria

Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria^[1]*.

1. Introducción. Constituye un componente indeleble del derecho fundamental al proceso justo el derecho a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva de los derechos. Una de las más importantes concretizaciones del derecho a la tutela adecuada es la previsión de la técnica anticipatoria por el legislador infraconstitucional^[2]. Ello porque es por intermedio de la técnica de la tutela anticipada que el legislador es capaz de anticipar, mediante cognición sumaria, tutelas satisfactivas o cautelares para la protección de situaciones de urgencia o situaciones en que la evidencia del derecho postulado en juicio no justifique su realización tan solamente después de completada la cognición plena. Con ello, distribuye de forma adecuada la carga del tiempo pues la pendencia de todo y cualquier proceso afecta a las partes y acarrea un incuestionable daño a la parte que tiene razón. Es nuestro propósito con el presente ensayo afrontar el problema de la conformación de la técnica anticipatoria, que busca la prestación de tutela jurisdiccional bajo cognición sumaria, problematizando su concepto, su disciplina dogmática y las principales tendencias al respecto.2. El concepto de tutela sumaria. Aunque mucho se discuta respecto del concepto de tutela cautelar y que, en Brasil, sea particularmente intenso el debate sobre el asunto, es cierto que las teorizaciones existentes son en gran parte insatisfactorias, sea porque (i) confunden tutela cautelar con tutela satisfactiva o (ii) contraponen equivocadamente la tutela cautelar a la tutela anticipatoria. Además de ello, normalmente no tienen en consideración que la tutela anticipatoria, que puede tanto prestar tutela satisfactiva como tutela cautelar, es susceptible de concesión sea para hacer frente a situaciones de urgencia –peligro de ilícito o peligro de daño–, sea para evitar que un derecho tenido como evidente enfrente una dilación indebida en su realización judicial, constituye una simple técnica procesal y, como tal, no dice nada por sí sola respecto de la tutela jurisdiccional ni de la tutela del derecho que será anticipada sumariamente. Las raíces de esos equívocos, sin embargo, pueden ser rastreadas con relativas facilidad por las sendas de la historia. 2.1.        La tutela sumaria como tutela cautelar. La tutela sumaria –desde el punto de vista de la cognición y, particularmente, de su plano vertical^[3]– durante mucho tiempo fue teorizada tan solamente a partir del ángulo de la tutela cautelar. Se imaginaba que toda tutela sumaria se resumiría en el ámbito de la tutela cautelar. Ello llevó al entendimiento de que las decisiones judiciales tomadas bajo cognición sumaria sólo podrían pertenecer al grupo de la tutela cautelar. Es notorio que el gran teórico de la tutela cautelar en el período del desarrollo de las bases de la ciencia procesal civil es Piero Calamandrei. Con la publicación de su clásico Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, en 1936, se establecieron los principales trazos que posteriormente servirían para que la doctrina y la legislación trabajen el tema. Calamandrei vio en la provisoriedad del proveimiento adoptado bajo cognición sumaria el trazo decisivo de caracterización de la tutela cautelar. Para nuestro autor, el proveimiento cautelar se orienta a asegurar que una de las partes o, en último análisis, el propio proceso, no sufra un “daño jurídico”^[4], ocasionado por un peligro de tardanza (“pericolo di tardività”) o por un peligro de infructuosidad (“pericolo di infruttuosità”) de la tutela jurisdiccional^[5], en tanto esté pendiente el proceso de conocimiento o de ejecución, o cualquiera cualquiera de esas actividades se encuentren prestas a iniciarse. El proveimiento cautelar es, en esa línea doctrinaria, dependiente y accesorio del proveimiento del proceso de conocimiento o de ejecución^[6]. Constituye una protección provisoria prestada a los procesos de conocimiento y ejecución^[7]. Es un instrumento del instrumento^[8]. El criterio que fundamenta la separación del proveimiento cautelar, de un lado, de los proveimientos satisfactivos, de otro, no es el de la actividad del juez. Bajo ese punto de vista, el proveimiento cautelar es una “unidad”^[9]. El criterio que justifica la separación del proveimiento cautelar, en un ángulo, de los proveimientos de conocimiento y de ejecución, en otro, es el criterio de la estructura^[10]. Mientras que los proveimientos de conocimiento y de ejecución son definitivos, los proveimientos cautelares son provisorios. Esa es la nota conceptual que singulariza el proveimiento cautelar, en la óptica de Calamandrei^[11]. En esa línea, poco importa la satisfactividad  o no del proveimiento para la caracterización de la función cautelar. Los proveimientos cautelares pueden ser, para Calamandrei, tanto aseguratorios como satisfactivos^[12]. Lo que interesa es la provisoriedad para el delineamiento de las especies que entran en el grupo de la tutela cautelar. Dentro de ese cuadro teórico, la tutela jurisdiccional prestada bajo cognición sumaria siempre fue amoldada a la tutela cautelar. Semejante parecer fue reforzado por el hecho de que Calamandrei no percibió ninguna diferencia entre tutela cautelar y tutela satisfactiva, ya que, frente al criterio de la provisoriedad, en ambos casos se podría pensar en tutela cautelar. De ahí se pasó a comprender toda tutela sumaria como tutela cautelar y, como tal, vinculada a la protección contra el periculum in mora (“condizione tipica e distintiva dei provvedimenti cautelari”, en la conocida lección de Calamandrei^[13]). Las lecciones de Piero Calamandrei resonaron con fuerza en la doctrina. Su premisa central –provisoriedad de los proveimientos cautelares– aliada a la pretendida vocación de la tutela cautelar para la neutralización de daños jurídicos potencialmente ocasionables por el peligro en la demora de la prestación jurisdiccional, aún marcan la gran mayoría de los estudios respecto de la tutela cautelar. Quedémonos solamente con uno de los más respetados teóricos contemporáneos del tema. Es conocida la doctrina de Andrea Proto Pisani concerniente al asunto, para quien la tutela cautelar debe ser encuadrada en el ámbito de los “rimedi diretti a neutralizzare i danni che possono derivare all´attore che ha ragione a causa o anche a durata del processo a cognizione piena”^[14], marcada por la “provvisorietà del provvedimento” adoptado bajo cognición sumaria^[15]. Vale decir: para Proto Pisani, la tutela cautelar se orienta a neutralizar el “danno marginale”^[16] que proviene tanto de la “durata fisiologica” como de la “lentezza patologica” del proceso^[17]. También fue grande el impacto de las ideas de Calamandrei sobre la legislación procesal civil. Además de la atipicización de la tutela cautelar, propuesta por Calamandrei aún bajo la vigencia del Codice di Procedura Civile de 1865 y acogida expresamente en el Codice de 1942 (concretamente en el art. 700^[18]), legisladores del mundo entero buscaron guarida en sus ideas. El caso brasileño –el emblemático Código Buzaid^[19]– es elocuente, pero está lejos de ser notado en ese particular por su originalidad, ya que muchos otros ordenamientos siguieron igualmente el mismo parecer^[20]. Es incuestionable la importancia de Calamandrei para el estudio de la tutela cautelar, así como constituye mérito suyo la introducción de la posibilidad de concesión de tutela cautelar atípica, importante medio para la universalización del alcance de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, su doctrina da lugar a dos cuestiones que deben ser, desde ya, enfrentadas para una adecuada comprensión del ámbito de las tutelas sumarias: la primera, confunde de forma equivocada tutela cautelar con tutela satisfactiva; la segunda, liga la tutela sumaria tan sólo a la urgencia.

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