Argumentacion y derecho

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SÍNTESIS:

1. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDEN JURÍDICO.

Manuel Atienza ha situado la explicación del creciente interés por la argumentación en la crisis del paradigma positivista dentro de la cultura jurídica contemporánea. Crisis del positivismo jurídico que en algunos sistemas jurídicos del Derecho continental ha venido de la mano de un cambio estructural conocido como la constitucionalizarían del orden jurídico.

Dentro de la cultura jurídica se encuentra una división entre aquellos autores que afirman que los nuevos fenómenos jurídicos exigen la formulación de un nuevo paradigma teórico y aquellos otros que niegan tal necesidad. Es decir, la cuestión está en determinar si para entender, explicar, enseñar, en definitiva, dar cuenta de los nuevos fenómenos jurídicos, hay que proceder a una revisión o no del <> teórico, que se fraguó en torno a la idea de <>.

• Positivistas: son partidarios del paradigma construido en torno a la concepción del Estado de Derecho como imperio de ley.
• Post-positivistas: afirman la necesidad de la revisión de dicho paradigma; también a éstos se les llama neoconstitucionalistas o partidarios de un paradigma construido en torno a la concepción del Estado de Derecho como Estado constitucional.

1. DEL <> AL <>. DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA POS-POSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA).

1. Del modelo de las reglas al modelo de los principios y reglas.

1. Positivismo. Para explicar la estructura de un sistema jurídico es el modelo de las reglas (entiéndase por las mismas, las normas que correlacionan la descripción cerrada de un caso con una solución normativa). Normas generales y cerradas cuya aplicación no exige cualquier forma de deliberación práctica o de valoración.
2. Post-positivismo. Además de reglas, hay principios jurídicos. Hay normas que establecen una solución normativa pero no definen un caso.

1. Del modelo de las relaciones lógicas entre normas al modelo de las relaciones lógicas y las relaciones de justificación.

1. Positivismo. Los conflictos de las normas son de naturaleza lógica y suponen la imposibilidad de cumplimiento simultáneo entre dichas normas. Los conflictos entre reglas se resuelven mediante la exclusión de una de las dos reglas. Los criterios centrales para la resolución de dichos conflictos son los de lex superior (prevalece la voluntad de la autoridad), lex posterior (prevalece la voluntad posterior de la autoridad) y lex specialis (prevalece la voluntad más específica de la autoridad).
2. Post-positivismo. Además de la noción lógica de consistencia normativa (posibilidad de cumplimiento simultaneo), se recurre a la idea de la coherencia valorativa. Diversas normas son valorativamente coherentes entre sí cuando presentan una unidad de sentido o de propósitos prácticos; y son incoherentes, cuando esa unidad no se da. Los conflictos entre principios, a diferencia de lo que ocurre con las reglas, no se resuelven por exclusión, sino mediante ponderación.

1. De la correlatividad entre derechos y deberes a la prioridad justificativa de los derechos.

1. Positivismo. Los enunciados jurídicos de derechos relativos a un sujeto o a una clase de sujetos son siempre reducibles a enunciados de deberes de otro (s) sujeto (s). Derechos y deberos son correlativos.
2. Post-positivismo. En términos justificativos la correlación entre derechos y deberes se pierde; la traducción de los enunciados de derechos a enunciados de deberes transponiendo los sujetos sí suponen la pérdida de significación. El reconocimiento de derechos justifica la imposición de deberes, mientras que la imposición de deberes no sirve para justificar la titularidad de los derechos.

1. Del modelo de la subsunción al modelo de la subsunción y de la ponderación.

1. Positivismo. La justificación por subsunción consiste centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata de resolver encaja en el caso genérico por la regla.
2. Post-positivismo. En el derecho hay reglas y en consecuencia hay razonamientos subsuntivos. Pero también hay principios y guiarse por o aplicar principios exige un tipo de razonamiento, la ponderación que es distinto del razonamiento subsuntivo. Las reglas no se entienden como meras manifestaciones de voluntad de la autoridad que las ha dictado, sino como el resultado de una ponderación de los principios relevantes llevada a cabo por dicha autoridad. Es ser leal a sus razones subyacentes, al balance de principios que pretenden reflejar a sus propósitos protectores y/o promocionales de derechos. La lealtad a las reglas, a su expresión es un componente de lealtad al derecho.

1. Del modelo de la oposición fuerte entre <> y <> normas al modelo de la continuidad práctica de las diferentes operaciones normativas.

1. Positivismo. <> y <> son operaciones conceptualmente opuestas. Crear normas es una actividad centralmente política o moral (extrajurídica o parajurídica). Es una cuestión de voluntad.

Aplicar normas es una actividad fundamentalmente técnica y estrictamente jurídica. Es una cuestión de conocimiento.

1. Post-positivismo. No hay separación entre razonamiento moral y jurídico. El razonamiento político del legislador se juridifica pues la ley no es creación nueva, sino desarrollo de principios constitucionales y el razonamiento jurídico se politiza y/o moraliza, pues incorpora un compromiso con los valores y fines constitucionales. El razonamiento político se juridifica y el razonamiento jurídico se politiza.

1. De los juicios formales de validez de las normas a la distinción entre validez formal y validez material de las normas.

1. Positivismo. El derecho es creado y la existencia de las normas jurídicas depende de la ocurrencia de hechos contingentes de creación. El derecho no se identifica por su contenido son por su forma.
2. Post-positivismo. En el derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de normas), pero no todo el derecho está basado en fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. Este es el caso tanto de las normas implícitas como el de las normas necesarias.

1. De la distinción  <> a la distinción <>

1. Positivismos. Lo fundamental radica en que conforme al modelo de las reglas, una regla es aplicable al caso o no lo es. Si hay regla aplicable al caso, está regulado, está resuelto; si no hay regla aplicable, el caso no está regulado, no está resuelto.
2. Post-positivismo. En el nuevo paradigma no hay caso relevantes no regulados, pues en los sistemas jurídicos no solo hay reglas, sino principios Un caso es fácil cuando la solución es el resultado de aplicar una regla del sistema y dicha solución es consistente (lógicamente compatible) con las otras reglas del sistema y coherente (valorativamente compatible) con los principios del sistema. Por el contrario, un caso es difícil cuando la solución no proviene directamente de la aplicación de una regla del sistema, sino que hay que buscarla como la respuesta a una cuestión práctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y justificativa. Un caso fácil, no exige deliberación, sino simple aplicación de la regla. Un caso difícil exige deliberación práctica.

1. De la separación tajante entre el lenguaje del Derecho y el lenguaje sobre el Derecho a un discurso reconstructivo del Derecho mismo.

1. Positivismo. El lenguaje del Derecho, de las normas, es lenguaje prescriptivo, y en consecuencia no tiene valor de verdad. El presupuesto metodológico es que el Derecho es objetable frente a los  sujetos de forma que éstos pueden observarlo, y en consecuencia, describirlo.
2. Post-positivismo.  En el ámbito del discurso jurídico la oposición entre el lenguaje descriptivo y el prescriptivo se debilita en gran medida. La ciencia jurídica juega un papel comprensivo y reconstructivo, práctico y justificativo.

1. De la distinción tajante entre estática y dinámica jurídicas a la concepción del Derecho como práctica.

1. Positivismo. Es posible conocer la estructura y contenido del derecho sin necesidad de realizar valoraciones de ningún tipo. La mera observación de hechos y actos es suficiente para la determinación de sus normas.
2. Post-positivismo. El derecho no es algo que está fuera de los sujetos, sino algo que depende centralmente de su propia practica social. No hay oposición entra la objetividad del derecho y su práctica.

1.  De <> a <>.

1. Positivismo. La enseñanza del Derecho se objetiva en reglas jurídicas, debe organizarse de manera tal que se garantice que esa transmisión de conocimiento normativo de ha producido. Estudiar Derecho es aprehender reglas jurídicas de cada una de las ramas que lo componen.
2. Post-positivismo. El Derecho  no sólo son reglas jurídicas. Dado el crecimiento exponencial de las reglas y la tendencia a la volatilidad de las mismas, el conocimiento de las reglas resulta imposible, si pretende exhaustivo, e inútil, si pretende ser practico. Lo relevante en la excelencia jurídica no es la acumulación memorística de reglas, sino la adecuada combinación de conocimientos normativos y del desarrollo de habilidades metodológicas orientadas a la solución de problemas jurídicos. Es mejor la enseñanza metodológica que la memorística.

1. LA ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO Y EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN.

 La justificación de normas, acciones y decisiones es un asunto central en el Derecho. En este sentido siempre ha habido algún espacio para la argumentación jurídica.

Se ha dicho tantas veces que en el Estado constitucional el concepto de soberanía ha entrado en crisis, que ha perdido su papel explicativo y justificativo.

La generalización de esta conciencia hace que se incremente la demanda de explicitación de las razones que justifican las decisiones jurídicas. El nuevo paradigma en este sentido, genera indudablemente nuevos espacios cotidianos para la <>.

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