El Derecho Como Argumentación

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

MANUEL ATIENZA

I. INTRODUCCIÓN. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SU AUGE ACTUAL.

La teoría de la argumentación jurídica, tiene por objeto la reflexión de las argumentaciones que se producen en los diversos contextos jurídicos. Son básicamente tres los contextos en los que se desarrolla la argumentación, a saber: la producción de las normas, la aplicación de las mismas en la solución de casos y la dogmática jurídica.

Argumentación jurídica Argumento

Razonamiento jurídico

Lógica jurídica

Método jurídico

a) La argumentación como lógica jurídica: la expresión “lógica” posee diversos significados. En cuanto adjetivo, significa lo racional, lo aceptable, lo fundado. El enfoque lógico de la argumentación se opone a otros de carácter retórico, tópico, etc.

Desde la óptica de la lógica formal, los argumentos son encadenamientos de enunciados o proposiciones conformados por premisas y de ellas las conclusiones.

b) La argumentación como una actividad una técnica o un arte (ars inveniendi): consiste en establecer o descubrir las premisas, como una técnica para persuadir en el espacio de una interacción social (frente a otro u otros), mediante ciertas reglas.

c) La argumentación como “teoría de la argumentación”, “método jurídico” o “metodología jurídica”: hoy significan algo muy similar, al respecto, Robert Alexy en su libro Teoría de la argumentación jurídica, aborda los mismos problemas contenidos en los tratados de la metodología jurídica que fueron objeto de análisis por autores como Larenz, Canaris, Engisch y Esser.

La finalidad de la metodología jurídica consiste en aclarar los procesos de interpretación y aplicación del Derecho, así como ofrecer una guía y fundamentación al trabajo de los juristas.

Si se quisiera hacer una distinción entre la argumentación jurídica y la metodología jurídica, se diría que la primera se centra en el discurso jurídico justificativo (de los jueces); la segunda, versa sobre las operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no solo tienen un carácter argumentativo, por ejemplo: encontrar el material con el cual resolver un problema o adoptar una decisión en relación a un caso.

Actualmente la teoría de la argumentación jurídica ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto lo vemos en las razones que ofrecen como fundamento de sus decisiones, y no de la descripción y explicación de los procesos de la toma de decisión que exigirían tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.

d) La argumentación como razonamiento jurídico: “Legal reasoning”, en Estados Unidos, por ejemplo, los libros del Legal Reasoning tienen la finalidad de enseñar a los estudiantes a pensar como jurista, prácticamente equivale al método jurídico.

II. FACTORES QUE EXPLICAN EL FENÓMENO.

En relación al interés que se ha venido gestando desde mediados del siglo pasado por la argumentación, Atienza señala dos momentos de inflexión importantes para la comprensión del desarrollo de las concepciones argumentativas actuales (1 y 2), asimismo, indica que el carácter central de la argumentación en la cultura jurídica occidental se debe a diversos factores que citaré a continuación:

1.- De naturaleza teórica: En el siglo XX existe una necesidad de desarrollar teorías jurídicas más completas por el descuido de la dimensión argumentativa del Derecho (interés de conocimiento).

2.- De orden práctico: Principalmente en los sistemas jurídicos de Estado Constitucional, la práctica del derecho parece consistir en la argumentación, se aprecia con mayor claridad en la cultura jurídica anglosajona, en donde los sistemas procesales están basados en el principio de contradicción y el derecho se ve desde la perspectiva del juez y del abogado. Por otra parte, en los sistemas jurídicos de influencia romano-germánicos, también se requiere una mayor y mejor motivación.

-El cambio de los sistemas jurídicos:

El paso del Estado legislativo al Estado constitucional supone un incremento en la tarea justificativa de los órganos

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