Reconstruccion normativa

II)        LA RECONSTRUCCIÓN NORMATIVA

Se busca en este nivel presentar la reconstrucción de las normas, tanto explícitas como implícitas, que pueda contener ciertas fracciones de la producción normativo-jurídica. Ello se realiza mediante el despliegue de un paño de reconstrucciones capaces de aglutinar, en torno a un cierto valor jurídico, conceptualmente considerado, una determinada cantidad de normas relacionadas entre sí. Todo con el fin de poder conocer las reglas del juego jurídico que regirán las vidas concretas de los ciudadanos, es decir, el deber ser de cada uno. En suma, cuatro cosas, al menos, son las que deben revisarse desde el punto de vista holista:

i.  ontología del lenguaje

ii. el primer enunciado básico que produce la conexión,

iii. la red de enunciados dentro de este nivel,

iv. el sentido teórico normativo,

v. el contenido técnico de la teoría,

vi. la tipificación de consecuencias (y su forma lógica), y,

vii.- las conexiones con los otros niveles.

i.- Ontología del Lenguaje y Operaciones Interpretativas. La ontología del lenguaje en este caso se trata de una de carácter complejo, con una mixtura de singulares con generales, según la operación de que se trate.

a) La primera operación que hacemos lógicamente, es determinar o identificar qué normas son válidas (es decir, las normas que existen y tienen fuerza obligatoria), frente a las normas derogadas o anuladas. Muchas veces esto se produce mediante una combinación con el contenido reconstruido de las normas inválidas, como en el caso de la derogación tácita; sin embargo, en el caso de la derogación expresa, basta una referencia desde la norma derogatoria a la singularidad de la norma derogada con su número. La identificación de las normas válidas se realiza una a una, norma por norma, esto es individualmente. Agréguese a la idea de este lenguaje de singulares, que cada norma se individualiza con un número, por ejemplo, el art. 1561 del Código Civil, el art. 489 del Código Penal, el art. 19 nº 24 de la Constitución. Esto concuerda con el tratamiento que los positivistas dan a las normas bajo la teoría de la perspectiva dinámica del derecho (Kelsen) o de las fuentes sociales (Hart): asimilándolas hechos positivos, los cuales  desde el punto de vista del discurso científico, son parte de un discurso de singulares (p.ej., la caída de Juan de la escalera de su casa el 10 de febrero de 2012, el maremoto de Cobquecura del 27 febrero de 2010, etc.).

b) La segunda operación se trata de reconstruir los criterios político-jurídicos contenidos en las normas. Aquí se enfrenta a una oración normativa (entendida como cadena de fonemas) que viene de la cara A, Derecho legislado, a las que les atribuimos un sentido, con un lenguaje propio del Derecho de los niveles superiores de la Codificación, esto es, enunciado de generales. A veces se trabaja con un lenguaje de mayor generalidad o de menor generalidad, pero, en principio, siempre se trata de generales; por razón de una decisión del modelo de la Codificación. Así, por ejemplo, hablamos de las “personas” (art. 1 CPR), de los “nacionales” (art. 10 CPR), de los “ciudadanos”, “los que están por nacer”, “la familia”, “el imputado”. En suma, utilizamos una clase en nuestro lenguaje para construir nuestros enunciados. Por tratarse de clases no estamos hablando, entonces, de hechos o cosas reales sino que de abstracciones. En efecto, una clase es una abstracción con la pretensión de coleccionar cosas y no de referir singularmente a ellas.

Dichas abstracciones se forman con base en ciertos criterios, que son los criterios político-jurídicos. Si ud. pone un criterio se altera la clase. Por lo que ello tiene que estar justificado en la propia idea de ordenamiento o sistema jurídico, en el sentido de textos de artículos  interconectados y no autónomos.

Si bien es cierto que se usan las abstracciones en este nivel del lenguaje, ello no implica que la terminología de nuestro lenguaje sea abstracta. Como nos sugiere W. Quine, que nuestra terminología sea abstracta o concreta es una calificación que depende de, a que tipos de objetos parece o sugiere que se refiere ella, y no qué cosas se usen en nuestro lenguaje (entidades abstractas o concretas). La terminología general puede ser a la vez abstracta, si parece o sugiere que se refiere a entidades abstractas, tales como derechos,  Estado, leyes, patrimonio, estado civil, etc. Pero también la terminología general puede ser también ser concreta, si es que refiere a individuos, objetos físicos, eventos o sucesos^[1].  

ii.- Los principios jurídicos. Lo primero que encontramos en este nivel, son enunciados que funcionan como el principio de la reconstrucción normativa. Un principio es, en términos amplios, un enunciado de deber, especialmente caracterizado por su ubicación metodológica (en la cúspide de este nivel y en enlazado con valor directamente).

Un principio siempre tiene un valor jurídico detrás. Sin embargo, esa posición requiere ser explicada y matizada. Es posible que en ciertas ocasiones los valores sean contenidos o expresados en un principio, mientras que en otras ello no ocurra así sino que sólo estén concretados en un enunciado de deber. De ahí que puede ser explícita o implícita la concreción del valor. Esto causa que se produzca en múltiples circunstancias la confusión entre principio y valor, sin perjuicio de que ellos no se fundan desde el punto de vista óntico.

a) Respecto de los principios que contienen o expresa un valor en sí mismos. Por ejemplo, si hablamos de la buena fe, como valor, podemos concebirla como la honradez subjetiva de una persona, o la creencia nacida de un error excusable^[2]. Pero la creencia o la honradez en general, no constituye un principio, solamente es una categoría que habla acerca de ciertas características o adjetivos que pueden predicarse de ciertas personas. La investigación de dicho concepto sólo llega hasta allí en términos ontológicos. Cosa bien diferente es si esa creencia o esa honradez deben o no ser protegidas. Desde el punto de vista moral, el valor supone ese rasgo de deber ser. Pero desde el punto de vista del Derecho requiere una decisión potestativa que lo exprese. Es el principio el primero que encarna esa decisión de deber. En tal sentido, el principio si bien tiene una dependencia teórico-conceptual con el valor o interés escogido, no se agota en él. Por el contrario, como cuestión de deber, puede agregar otras cuestiones o coordenadas normativas, que, justamente, precisen el alcance del deber de respetar el valor; p.ej., ámbitos de extensión, como el contractual en relación con la buena fe, sujetos protegidos, etc. Sucede que si tratamos el principio al mismo tiempo podemos estar tratando directamente respecto del valor comprometido, como un todo. Así ocurre en ciertos casos, como cuando se trata del valor de la autonomía de la voluntad, en relación con el principio de autonomía de la voluntad. Por lo mismo, vemos en ciertas ocasiones que las teorías simplemente prescinden de los principios y tratan directamente con los valores, suponiéndolos que han de ser respetados, precisamente por su carácter valorativo, estrechamente vinculado con el deber ser considerativo, como es en el caso del Derecho Penal, cuando entra analizar las diversas figuras delictivas. Por su parte, también vemos que muchas veces se prescinde de los valores en juego, aludiéndose el trato con los valores de manera separada, pues lo tienen entremezclado en la formulación del propio principio, como ocurre en el Derecho Civil, p.ej., en los casos ya expuestos.

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