Corriente Del Positivismo

Las Corrientes del Positivismo como seria en el Derecho

El positivismo científico de Augusto Comte y lo utilizado de él por la ciencia del derecho en el siglo XX.

Si la ciencia del derecho o jurisprudencia -según la definición de Ulpiano- requiere la noticia de las cosas divinas y humanas, no cabe duda que la filosofía se halla entre las cosas humanas que no pueden ser desconocidas por los jurisconsultos. Ese conocimiento está naturalmente influído por las diferentes direcciones, mejores o peores, que lo transmiten y que, casi siempre, se reciben de las corrientes dominantes en cada momento histórico, o bien por las orientadas para corregir los resultados no deseados producidos por ellas. El fisicalismo social de Comte, el hegelianismo, el pragmatismo, la fenomenología, el existencialismo, con mayor o menor intensidad, han repercutido en algunas corrientes de la ulterior ciencia de derecho, dejando una huella mayor o menor en el núcleo sólido de ésta. Otras corrientes han pasado temporalmente por momentos de gran actualidad pero, después, apenas han dejado rastro, o tal vez ninguno, que haya calado de un modo duradero. Muchas veces estas nuevas orientaciones filosóficas se han combinado entre sí y, en otras ocasiones, han tenido engarces en reinterpretaciones o retornos a concepciones anteriores, incluso en algunas que habían sido desechadas por las corrientes hasta entonces dominantes.

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial en el que de manera puntual genera polémicas de ser el más normativo, y que abarca toda la creación jurídica del legislador, ya sea vigente o no vigente, no sólo recogida en forma de lo que viene siendo la ley.

El concepto de derecho positivo está basado en el positivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todo el sentido de la palabra.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos naturales.

Como dijimos cuando hablamos de los tipos de normas, las normas jurídicas, o sea, aquellas reglas escritas, dictadas por el estado a través de sus órganos legislativos, deberían tener en cuenta las normas éticas, o sea, aquellos valores, que la conciencia universal, considera como deseables.

El derecho positivo (escrito) proclama el cumplimiento de las normas jurídicas, sin tener en cuenta su contenido, para lograr, sobre todo, la seguridad colectiva. Si pudiera cuestionarse la validez de las leyes, opinan, alegando normas éticas, que pueden diferir de un grupo de personas a otro, aún dentro de la misma comunidad, la finalidad misma del ordenamiento jurídico, de lograr la paz social, podría desvirtuarse. Los que sostienen esta posición, llamados positivistas, consideran que las leyes no son en sí mismas, buenas o malas, justas o injustas, sino válidas o inválidas, según sean dictadas por autoridad competente, de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos, o no, respectivamente.

Hans Kelsen (1881-1973), es uno de los representantes más importantes de este pensamiento, expuesto en su Teoría Pura del Derecho. Toda norma para este autor emana de otra norma que la fundamenta, siendo la primera un presupuesto, la norma hipotética fundamental, que luego ubicó en el derecho Internacional.

Por el contrario, los defensores del derecho natural,

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