EL DEBATE HART-DWORKIN Y SUS IMPLICACIONES PARA EL ABORDAJE Y LA COMPRENSIÒN DE LA IDENTIFICACIÒN E INTERPRETACIÒN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

EL DEBATE HART-DWORKIN Y SUS IMPLICACIONES PARA EL ABORDAJE Y LA COMPRENSIÒN DE LA IDENTIFICACIÒN E INTERPRETACIÒN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

El concepto de Derecho defendido por Herbert Hart es conocido como una de las más importantes concepciones positivistas que se caracteriza básicamente por aspectos de vital importancia tales como:

1) la discrecionalidad judicial. En este aspecto Hart se aparta de la Teoría Formalista, que afirma que los jueces no pueden crear derecho, sino simplemente aplicarlo. Por el contrario, la discrecionalidad judicial propuesta por Hart parte de la base de la existencia de casos que el denomina “difíciles”, en los cuales el juez debe acudir a elementos o criterios extrajurídicos, y con fundamento en los mismos, ejerce efectivamente un poder de creación del derecho para el caso particular que se encuentra sometido a la decisión del operador jurídico. No puede manifestarse que por dicha decisión el juez se convierta en un legislador que proponga modificaciones a los contenidos de los códigos o de la normatividad respectivos. No es un “poder legislativo” del juez en este evento, sino un poder judicial no arbitrario y de una alta carga argumentativa, pues debe exponer claramente las razones que soporten adecuadamente la decisión.

2) La separación total entre el Derecho y la Moral. Hart afirma que la relación entre la moral y el derecho es una relación contingente. Esto implica, que cada una de estas categorías (derecho y moral), tienen naturaleza autónoma, pero pueden actuar entre sí. Esto es, pueden conectarse en ciertos eventos, en forma contingente pero no lógica o conceptualmente en forma obligatoria.

3) Hart plantea igualmente que para determinar qué debe entenderse por derecho, debe acudirse a convenciones o prácticas sociales que relacionan en forma permanente reglas primarias y secundarias. Por ello afirma, que en los ordenamientos jurídicos, existen estas reglas Primarias que son aquellas que imponen obligaciones.

Igualmente existen reglas secundarias, que a su vez se subdividen en:

* reglas de reconocimiento que permiten conocer cuáles son las normas jurídicas aplicables. Son prácticas sociales usadas por un número amplio de ciudadanos (funcionarios públicos, funcionarios judiciales, los ciudadanos), no vienen de fuera del derecho sino de dentro del mismo. Estas reglas de reconocimiento garantizan certeza en la aplicación del derecho.

La regla de reconocimiento por lo tanto, es definida como “aquella que permite establecer la pertenencia de una norma a un determinado sistema jurídico”

* reglas de adjudicación, son las encargadas de determinar quien y cómo se deciden casos particulares cuando hay conflicto en la aplicación de las normas.

* reglas de cambio, son las que determinan quién y cómo puede extinguir normas primarias. Nos dicen como hacemos para cambiarlas, no como se identifican, ni como se interpretan.

Para Herbert Hart, uno de los más importantes conceptos es justamente el de la REGLA DE RECONOCIMIENTO, pues sostiene que su importancia vital está en garantizar certeza en la aplicación de normas jurídicas, toda vez que la regla de reconocimiento por erigirse en una práctica social, colectiva y usada por un amplio número de ciudadanos genera dicha certeza.

Frente a lo expuesto por Hart, su mayor detractor Dorwkin, quien se identifica por algunos como un neoisunaturalista y por otros como un realista, que no cree como los iusnaturalistas típicos en la existencia de principios universales morales, pero que plantea la relación necesaria entre derecho y moral, no como una relación contingente sino como una relación necesaria, crítica las tesis expuestas por Hart, en primer lugar porque manifiesta que este señala como unidad básica la regla y olvida los principios cuando todo ordenamiento jurídico está conformado por las dos categorías constituyendo las dos el concepto de Derecho, razón por la cual el juez siempre debe acudir a los dos conceptos en sus decisiones judiciales. El juez al resolver, parte de contenidos normativos previos que le permiten dar respuestas correctas evitando de esta forma la arbitrariedad en la decisión judicial y por lo tanto evitando que el juez sea un creador de derecho.

Cuestiona por lo tanto DWORKIN, la tesis de la discrecionalidad del juez expuesta por Hart, pues considera que el juez no se encontraría debidamente legitimado , ni con la autoridad necesaria y suficiente para crear el derecho en casos concretos, pues no cuenta con elementos de legitimidad su decisión por no haber sido elegido en forma democrática y popular. (Teoría democrática). Por lo aquí manifestado puede afirmarse que al eliminar Dworkin la tesis de la discrecionalidad del juez, apoya y protege la conservación de la teoría de la tridivisión de poderes Montesquiana, fundamentado específicamente en que el juez no tiene discrecionalidad en sus decisiones pues no crea derecho libremente, sencillamente acude a la aplicación de los principios que igualmente forman parte del ordenamiento jurídico particular.

Igualmente expone Dworkin, el derecho es esencialmente interpretación y las propuestas del derecho están determinadas por la relación entre el derecho y la moral, no como una relación contingente como lo planteaba Hart, sino en una relación necesaria.

Plantea por lo tanto Dworkin, lo que se conoce como un paradigma interpretativo del derecho, es decir, “entender el derecho como un ejercicio de interpretación y a su vez crítica las denominadas “teorías semánticas del derecho”, pues según el, éstas son insuficientes para dar respuestas sobre los casos polémicos (difíciles) que plantea el derecho” .

Igualmente, ataca la idea de la Regla de Reconocimiento , pues “en el ámbito de los principios no hay una separación tajante entre validez y aceptación como lo muestran los principios

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