FILOSOFIA

1 INTRODUCCION.

1.1 Limitaciones que imponen a las disciplinas jurídicas especiales la actitud dogmatica de sus cultivadores.

Las disciplinas cuyo fin consiste en exponer de manera sistemática el contenido de las diversas ramas de los derechos privado y público, o de otras difícilmente incluibles en esta dicotomía (como el derecho agrario o el del trabajo), tienen, por la índole propia de su objeto, un carácter claramente dogmático.

Objeto de tales disciplinas es el conjunto de normas de la rama a que cada una de ellas se refiere y, normalmente al menos, sólo se trata de las que tienen vigencia en tal o cual país o época.

Cuando se afirma que la actitud de quienes se dedican a esos estudios es dogmática, lo que al decir tal cosa quiere expresarse es que aquellos conjuntos de normas, unitariamente concebidos en función de su materia, constituyen un dato que el tratadista acepta sin discusión, concediéndole el sentido y el valor que los creadores de los preceptos le atribuyen. Estos integran, pongamos por caso, el derecho civil vigente en determinado país, y quien se propone exponerlos científicamente nunca duda de su fuerza vinculante, ni, por ende, de que los particulares tengan el deber de cumplirlos y los órganos del Estado la facultad de aplicarlos o, cuando es preciso, de imponerlos.

Lance el lector una ojeada a una de las mejores exposiciones del actual derecho civil italiano: la de Alberto Trabucchi, que es un modelo en su género. El primero de sus diez extensos capítulos se intitula II diritto privato in genérale, le sue fonti e i mezzi di studio, y su sección inicial comprende cuatro rubros, de los cuales el número 1 versasobre el concepto del derecho. En dicho rubro, por cierto brevísimo, el autor declara que si bien existen infinidad de obras sobre el derecho, el problema más arduo que puedaplantearse a un jurista es, precisamente, el de la definición del objeto de su ciencia. Y a renglónseguido escribe: "Non saremo nos a risolvere in sede istituzionale un problema tanto grave, che ha torméntate la mente e la coscienza degli uomini; ma dobbiamo almeno avvicinarci ad una soluzione."

Esta cita claramente revela que los cultivadores de las disciplinas especiales sienten la necesidad de formarse un concepto, así sea provisional e impreciso, del derecho, y en todo caso se percatan de que la materia que cultivan no puede ofrecerlo, pues la deseada definición no es asunto del derecho civil, ni del penal, ni de ninguna otra de las susodichas disciplinas. No es ésta, empero, la única limitación, porque los tratadistas, en cada uno de sus respectivos campos, constantemente manejan una serie de términos cuya definición tampoco es incumbencia suya. Acabamos de aludir a conceptos como los de nornia, supuesto Jurídico, disposición normativa, sujeto de derecho, deber jurídico, derecho subjetivo, etc., que no sólo son comunes a todas esas materias, sino que tienen el rango de condiciones de posibilidad del conocimiento de los contenidos jurídico-normativos.[6] Aun cuando definir los mencionados conceptos básicos no sea tema del derecho civil, ni del penal, ni de ninguno de los referidos a conjuntos unitarios de normas, a los expositores de dichos conjuntos les resulta indispensable servirse de aquellas nociones, pese a lo cual no ignoran que su examen corresponde a disciplinas jurídicas de otro tipo, las llamadas fundamentales.

No les queda, pues, más remedio que tomarlas de un coto que no es el propio.

Aunque los redactores de los tratados sobre las diversas ramas del derecho de un país partan de tales ramas sin discutir la fuerza obligatoria de las normas de cada una, no pueden dejar de tomar en cuenta que las últimas están destinadas a regir la conducta humana, ni ignorar los problemas que la aplicación de dichas normas plantea al aplicador y a los particulares que deben acatarlas. Si, por ejemplo, la interpretación revela que tal o cual hecho de la experiencia jurídica escapó a las previsiones del legislador, la necesidad de colmar la laguna exige el empleo de una serie de principios axiológícos en conexión con las peculiaridades del caso imprevisto, y esta tarea, ya no interpretativa sino integradora, rebasa los linderos de una consideración puramente dogmática de los textos legales y obliga al examen de los fines y valores que, al legislar sobre la materia, el órgano legislativo quiso realizar. También es posible que, sin desconocer la índole jurídica de determinados preceptos, quien los estudia encuentre que la aplicación de los mismos puede en ciertos casos resultar inconveniente o contraría a la justicia, y que esta convicción lo induzca a sugerir que la ley sea reformada. Mas es claro que, al proceder de esta suerte, quien así lo hace abandona su primitiva actitud dogmática y se convierte en crítico de la obra del legislador. Una nueva limitación de esa actitud primitiva aparece entonces ante él.

1.2 La teoría general del derecho: objetivo y método.

La imposibilidad, en que las disciplinas jurídicas especiales se, encuentran, de definir, sin rebasar sus propios límites, tanto la noción universal del derecho como los conceptos jurídicos básicos, ha hecho creer a muchos tratadistas y, sobre todo, a los partidarios del positivismo jurídico, que, dentro del marco de esta posición doctrinal, existe una disciplina capaz de subsanar las mencionadas deficiencias, Sus creadores le han dado el nombre de Teoría General del Derecho.

Veamos en qué forma explica el objeto y el método de ésta uno de sus actuales y más conspicuos representantes: Hans Nawiasky.

La Teoría General del Derecho (Allgemeine Rechtslehre) es la exposición sistemática de lo que los ordenamientos jurídicos tienen en común. Debe advertirse, sin embargo, que tal exposición "no abarca a todos los Estados, sino solamente a los del ámbito cultural de Occidente", ni considera tampoco "todas las épocas de la evolución jurídica", sino, de modo primordial, la nuestra. Cierto que a veces se refiere a otras

etapas, pero lo hace con el exclusivo propósito de explicar mejor la situación presente.

Tales limitaciones indican que, bien vistas las cosas, aquella disciplina sólo en un sentido "relativo" es una teoría general del derecho. Se impone, además, otra limitación: no toma en cuenta las peculiaridades de todos los ordenamientos, sino que se contrae "a lo que tiene significación para los temas básicos". En este sentido, "es una doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales".

A diferencia de las disciplinas que formulan normas, como la ética, la lógica o la estética, y, por ende, pertenecen al grupo de las llamadas nomotéticas,

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