Hart Capitulo 7

RSUMEN DE EL CONCEPTO DE DERECHO.

Formalismo y escepticismo ante las reglas.

1. La textura abierta del derecho.

El derecho es el principal instrumento de control social, pues consiste en pautas que regulan la conducta humana, a través de reglas y principios generales más no de directivas de carácter particular. Por ello, en las reglas se hace de manera predominante una referencia a las clases, bien sea de personas, actos, cosas o circunstancias, cuya eficacia radica en la posibilidad de ver en los casos particulares los ejemplos de las clasificaciones generales efectuadas por el derecho.

Estas pautas generales son comunicadas con antelación a la sucesión del hecho particular que se subsume a ellas por medio de dos recursos principales: por un lado, la introducción de nuevas pautas (actividad legislativa) y la adherencia a una pauta tradicional de conducta valiéndose del ejemplo (el precedente judicial).

Sin embargo, como el derecho se encarga de regular conductas humanas, estas deben estar dirigidas a las personas que son sujeto de la regulación en un lenguaje natural para hacerlas accesibles o entendibles, razón por la cual los defectos de que adolece el lenguaje son trasladados a las normas y el derecho en general. En otras palabras, el lenguaje de la regla se limita a destacar un ejemplo revestido de autoridad, a saber, el constituido por el caso obvio. Este puede ser usado de manera muy análoga aun precedente, si bien el lenguaje de la regla circunscribirá las características dignas de atención en forma más permanente y más próxima que aquél.

Ello debido a la textura abierta del lenguaje y las posibles ambigüedades o vaguedades presentes en los términos, por lo que ante una palabra se puede encontrar un conjunto determinado de objetos que definitivamente son denotados por el mismo (núcleo del término), en tanto que otro conjunto pertenecerá a una zona de penumbra en que no se sabe con certeza si el término corresponde a los elementos de ese conjunto o no.

Es decir, que la comunicación ya sea por medio del ejemplo o de las instrucciones verbales generales conllevan la existencia de campos de posibilidades de interpretación, de tal forma que los intérpretes de las reglas deben intentar dar con la intención de la misma o de quien las creó, para lo cual deben valerse de cánones de interpretación que pueden reducir la incertidumbre.

No obstante, en los llamados casos fáciles o claros los términos generales empleados en las reglas no necesitan ser interpretados puesto que hay un acuerdo general en torno al contenido de los términos clasificatorios (ello se evidencia por ejemplo cuando el impacto de un precedente sobre un caso posterior está en disputa pero existe a menudo acuerdo general en el sentido de que una determinada formulación es adecuada para ser aplicada al caso), por lo que en los casosfamiliares que se repiten constantemente en contextos semejantes el reconocimiento de los ejemplos es automático (se subsumen los hechos particulares bajo rótulos clasificatorios generales y se extrae una simple conclusión silogística).

Tal es el propósito del formalismo o conceptualismo, que pretende encubrir y minimizar la necesidad de no tener que tomar una decisión de interpretación cada vez que se está frente a los términos empleados por las reglas verbalmente formuladas, de tal suerte que para ello se congela el significado de la regla para que el aplicador de la norma pueda prejuzgar ciegamente, en parte gracias a lo que los juristas conocen como “el paraíso de los conceptos”, es decir que un término general recibe el mismo significado no sólo en todas las aplicaciones de una regla, sino dondequiera aparece en cualquier regla del sistema jurídico (por ejemplo el empleo del término “homicidio”, conducta que es satisfactoriamente controlada ab initio mediante reglas, que exigen acciones específicas y que sólo presentan una periferia de textura abierta).

Sin embargo esto pocas veces es aplicable en la práctica, pues por lo general, debido a que existen campos susceptibles de gran variación particular en las reglas, el legislador crea unas guías generales (definiendo ante todo los extremos de exclusión o la llamada zona externa de los casos que no regulará la norma general) y debe delegar en un cuerpoadministrativo la creación de reglas adaptadas a las necesidades más especiales.

De igual forma, mediante la aplicación de estándares de cuidado razonable al tomar una decisión se trata de asegurar en primer lugar que se tomen las precauciones necesarias que eviten un daño sustancial en la aplicación del derecho, y también que esas precauciones sean tales que el peso de ellas no implique un sacrificio demasiado grande de otros intereses respetables.

2. Variedades de escepticismo ante las reglas:

Aunque se diga que el sistema jurídico se encuentra básicamente conformado por reglas generales, el papel o importancia de las mismas ha sido puesto en duda por aquellos que afirman que el derecho consiste en las decisiones de los tribunales y las predicciones de ellas, por lo que inclusive las reglas han sido consideradas como un simple mito y hay un escepticismo ante las reglas.

No obstante, la pretensión de quitarle toda importancia a las reglas primarias y secundarias no es coherente con la postura de que los tribunales deban tomar decisiones, ello porque para que existan las decisiones de los tribunales es necesario que existan reglas secundarias que doten de potestad jurisdiccional a una sucesión cambiante de individuos y que así mismo dote a sus decisiones de autoridad. Es decir, que no se puede hablar de decisión con autoridad si sólo se habla de decisiones y de predicciones de estas sin la existencia de lasreglas secundarias; bajo este supuesto, la decisión de cualquier particular y la del tribunal tendrían la misma fuerza.

En todo caso, hay una posición moderada de esta teoría que afirma que existen reglas que constituyen los tribunales, pero ello es incompatible con la postura de estas teorías acerca de que las reglas no son más que fuentes del derecho y que no son derecho sino hasta que el juez las aplica. Aun así, es posible que estas teorías nunca hayan pretendido negar la existencia de las reglas secundarias como constitutivas del derecho y que su aplicación se restrinja a las reglas primarias que imponen prohibiciones, deberes u obligaciones y que por tanto son estas las que no son derecho en tanto sean aplicadas por los tribunales o lo que se prediga de lo que dirán los tribunales respecto de estas, lo cual reduciría el ámbito de estas teorías.

De todas formas, en cierto sentido siguen siendo falsas estas posturas

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