Pluralismo Juridico

Pluralismo jurídico: una mirada desde el constitucionalismo y la realidad de las minorías argentinas.-

INTRODUCCION

Comunidades originarias frente el Estado

“No hay democracia sin conciencia de pertenencia a una colectividad política, una nación en la mayoría de los casos, pero también una comuna, una región y hasta un conjunto federal…”

Alain Touraine

Para remarcar la importancia del respeto hacia estos pueblos consideramos hacer una breve pero precisa reseña histórica de la situación de los mismos, y subrayar las formas de discriminación que han tenido que enfrentar.

Nuestro país ha sido un estado pluriétnico y multicultural desde sus inicios, pero a la vez en tiempos de la colonia española los pueblos nativos vivieron en permanentes situaciones de violación de sus derechos y fueron despojados de sus comunidades. Asimismo se les fue superponiendo una organización política y económica que terminó por desintegrar sus comunidades y cultura, lo que implicó una fuerte disminución de su normatividad como pueblos.

A lo largo de la historia del estado nacional, pero más precisamente durante el período revolucionario y de independencia, fue reconocida la participación de los pueblos originarios como pieza fundamental para la construcción de la patria. Pero luego con el modelo de Alberdi y con sus “Bases” y su modelo constitucional liberal, teniendo como principio el antagonismo entre lo europeo/civilizado y lo bárbaro/salvaje, se consolidó una concepción de que el indígena debía ser marginado y hasta eliminado. Esta idea fue retomada por Alsina durante su período como Ministro de Guerra y Marina del presidente Avellaneda para la realización de su política de consolidación de fronteras lo que significó para estos pueblos originarios el desplazamiento y la pérdida de sus tierras. Este procedimiento fue continuado por Roca quien ocupó el puesto de Alsina por su muerte en 1877 con la Campaña del Desierto en 1879. Esta política generó la dominación y reubicación de la diezmada población indígena, y además llevada internamente un proceso de aculturación que les impedía realizar prácticas de sus costumbres y creencias ancestrales.

Con el surgimiento del constitucionalismo latinoamericano y con las posturas de los constitucionalistas Lavie, Benedetti y Cenicacelaya que conciben a los derechos de las comunidades originarias como derechos colectivos, que no implica desconocer la dimensión individual de los mismos en tanto su tratamiento diferencial, en tanto se explican por el vínculo cultural construido a lo largo del tiempo previo la formación de nuestra Constitución. A nivel regional varias Constituciones (Guatemala, Brasil y Paraguay) se les dedicaron algunas normas sobre los derechos de los mismos. El Constitucionalismo latinoamericano muestra una tendencia a preocuparse y ocuparse por los pueblos originarios con la finalidad de instaurar espacios políticos-territoriales favorables para su desarrollo con un alto grado de autonomía.

Las comunidades originarias argentinas lucharon por su supervivencia y la de su cultura, a la vez que resistían la constante violación de sus derechos reclamando ser respetados y aceptados por la sociedad que desconocía una parte de sí misma.

Una pelea de más de 500 años ha sido considerada por el Constitucionalismo Latinoamericano de fines del siglo xx, al igual que las corrientes del Pluralismo jurídico que intentan fijar el derecho al respeto a su identidad y a participar de la gestión sobre los recursos naturales y demás intereses que los afecten, en fin buscar concretar el reconocimiento del pluralismo étnico-cultural y la convivencia democrática dentro de un mismo Estado.

Por todo lo expuesto, este trabajo se concentrará en los tratamientos dados a los derechos de los pueblos originarios tomando como caso la Ley de Reparación Histórica de los Pueblos Indígenas Argentinos en el marco de los Bicentenarios, que implica la modificación del Código Civil. Esta situación será analizada bajo la luz de los pensamientos de autores como Carbonell, Wolkmer, y Ferrajoli; tomando como cimiento al Constitucionalismo Social y el Pluralismo jurídico. De la misma manera se intentará asegurar, siguiendo a Segato, si el Estado genera un mecanismo de creación de subjetividad hacia las comunidades de originarios argentinas en una doble dimensión (simbólica y económica) en la conformación de una Nación.

Pluralismo jurídico y Constitucionalismo

En primer lugar hay que aclarar que el pluralismo jurídico es considerado como la multiplicidad de prácticas que existen en un único espacio sociopolítico y que esas prácticas entran en conflicto que tienen su razón de ser en las diferentes necesidades materiales y culturales de los diversos grupos que componen una sociedad (Wolkmer, 2001). Se piensa que con la expansión del capitalismo y del liberalismo político económico junto con el dominio del individualismo filosófico y el surgimiento del centralismo jurídico estatal, generó la reacción a fines del siglo XIX y mediados del siglo XX de las doctrinas pluralistas.

En la literatura que sigue esta línea hay diferencias en relación al origen y la evolución del pluralismo jurídico, pero donde no existen divergencias es en que desde esta nueva interpretación no se trata de rechazar al derecho estatal, sino de reconocer que ése es sólo una forma jurídica, con lo cual está cubriendo practicas normativas oficiales/formales y también aquellas prácticas no oficiales/informales. A simple vista y con lo planteado hasta el momento puede refutarse que no hay correlación alguna entre el pluralismo jurídico y el Constitucionalismo, pero nuestra convicción es que esto no es así, sino que se pueden establecer relaciones que serán desarrolladas luego.

Considerando la clasificación que hace Wolkmer (2003) entre el pluralismo jurídico como proyecto conservador y el pluralismo jurídico como proyecto emancipador, lo más característico es que el primero hace inviable la organización de masas y cubre la participación, mientras que el pluralismo “progresista” busca fomentar la participación múltiple de las clases sociales y de los nuevos sujetos colectivos de base. En relación a este último punto, el autor ubica a las poblaciones originarias bajo la denominación de sujetos colectivos.

Frente esto Gómez (2002) considera a los pueblos indígenas como sujetos de derecho y son los destinatarios de la protección, preservación, desarrollo y promoción de derechos.

Volviendo a lo planteado en el texto de Wolkmer, cuando desarrolla la idea de un pluralismo

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