Positivismo

P O S I T I V I S M O

El positivismo:

 Aspectos históricos según Bobbio

1. El positivismo jurídico es, en primer término, una manera especial de abocarse al estudio del derecho.

2. En segundo lugar, representa una concepción específica de este último.

En tercer término, constituye una ideología sui generis de la justicia

I. Término positivismo jurídico, “positivista” es el que adopta, frente al derecho, una actitud no valoradora, o aestimativa, y para distinguir un precepto jurídico de otro no jurídico se basa, exclusivamente en datos verificables.

II. Un segundo aspecto del positivismo jurídico es que éste presenta como “teoría”.

Bobbio se trata de concepción doctrinal que liga el derecho a la formación de un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el Estado.

III. El tercer aspecto es, para Bobbio, de naturaleza ideológica.

Como ideología, el positivismo jurídico consiste en atribuir al derecho que es, por el sólo hecho de existir, un valor positivo, independientemente de cualquier consideración en torno de su eventual correspondencia a un orden justo o ideal

Formalismo jurídico positivismo

 Conviene recordar, que la rebelión contra el formalismo (§1) se desarrolla paralelamente ala crítica al positivismo jurídico, tanto es así que es fácil confundirles: más precisamente, el formalismo es uno de los motivos de acusación del positivismo jurídico. En tal orden, la crítica al positivismo ha tomado (en Italia) dos direcciones.- Una Iusnaturalista, en la que se superpone al Derecho positivo, uno superior que proporciona criterio de valoración del primero.

 Una Realista, según la cual, el Derecho positivo se ubica junto a un derecho diverso, llamado derecho espontáneo, que emana directamente del comportamiento de los sujetos. Ambas direcciones implican notas anti formalistas, por cuantía.- El iusnaturalismo, se propone como una teoría jurídica porque define al Derecho, no mediante su creación o aplicación, sino a través de su contenido y finalidad.

 El Derecho espontáneo, por su parte, se propone como una crítica al formalismo de las fuentes del Derecho, según la cual, el Derecho sería sólo aquello establecido en determinadas circunstancias y, según procedimientos particulares, por los órganos de producción jurídica disciplinados por las normas de producción normativa. Sin embargo, más allá de las direcciones que ha tomado la polémica, las nociones de formalismo y positivismo, coinciden en dos cosas:-En su extensión, y-En su utilización (pues se usan a menudo como sinónimos). Así por ejemplo(adelantándonos dice Bobbio), decimos que:

 Existe una estrecha vinculación entre formalismo ético y positivismo jurídico como ideología (tercer significado).

 .- El formalismo en su acepción de Derecho como forma, y el formalismo científico, así como la interpretación formal del derecho, pueden ser considerados como caracteres peculiares del positivismo, cuando se concibe como una Teoría específica del Derecho.- El positivismo entendido como approach, entra dentro de las acepciones de formalismo jurídico

El positivismo como Approach

 En este caso el positivismo se apoya sobre un juicio de conveniencia u oportunidad (“partir del derecho tal como, y no del derecho como debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurídica que es el de proporcionar esquemas de decisión a la jurisprudencia y elaborar un sistema del derecho vigente ”.En este sentido, el positivismo se preocupa antes que todo de la realidad de los tribunales, y se aprecia como un conjuntó de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por cierta autoridad o bien por el hecho de ser efectivamente seguidas por aquellos que deben aplicarlas. En tal orden de cosas, la ciencia del Derecho debe proporcionar esquemas de decisión al legislador ( Iure Condito/ Iure Condendo)

Positivismo Teórico

Es la teoría que nos dice qué es lo que caracteriza al derecho, cuáles son las fuentes del derecho, dónde se aplica el derecho.

El positivismo teórico ha sostenido de diversos modos que el sistema jurídico es pleno, consistente y preciso lingüísticamente.

Hay dos tipos de positivismo teórico, teniendo en cuenta el siglo en el que se aplicó cada teoría.

Siglo XIX

Se da una teoría estatal del derecho que hacía girar el derecho alrededor de la idea de Estado y de Legislador. A partir de aquí articulan esta idea:

•Características: la coactividad define el Derecho, el cual es el conjunto de normas que se aplican por la fuerza.

•Visión de normas: la norma jurídica es el mandato u orden que un soberano dirige a sus súbditos mediante una sanción (teoría imperativa de las normas).

•Fuentes del derecho: es la ley que emana de la voluntad del legislador.

Características del conjunto de normas: completo (resuelve todos los conflictos) y coherente

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