Realismo Jurídico

Realismo Jurídico

El realismo jurídico define el Derecho como el conjunto de normas jurídicas verdaderamente vigentes y observadas por la sociedad. A diferencia del positivismo en su concepción mayoritaria, que presenta como Derecho la ley escrita, el realismo se plantea si esa ley escrita se cumple de verdad. Por ejemplo, un realista nunca te dirá que la ley donde se impone respetar los semáforos es Derecho si la gente la incumple en la práctica de forma generalizada. A diferencia del iusnaturalismo, el realismo jurídico identifica el Derecho con lo que es (al igual que el positivismo) y nunca con lo que debe ser. La diferencia con el positivismo en su versión más extendida (algunos consideran que el realismo es una forma de positivismo) es que el realista identifica el Derecho con la norma que la gente cumple, y la mayoría de positivistas lo asocian con la norma dictada por la autoridad competente, sin preocuparse de su cumplimiento real.

Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas:

1. El realismo clásico de los sofistas griegos,

2. La escuela del realismo jurídico norteamericano,

3. La escuela escandinava y

4. El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.

Destaca entre los primeros Trasímaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte. Como precursor de los realistas norteamericanos cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán los asuntos jurídicos. Axel Hägerström y Alf Ross destacan entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teoría realista según la cual la interpretación no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del juez.

Otras características del realismo jurídico

• Indeterminación del derecho.- de Los realistas suelen creer que el derecho positivo (las leyes y los precedentes obligatorios) no determinan las verdaderas soluciones a los caso.

• Enfoque interdisciplinario.- Muchos realistas jurídicos se han interesado en los estudios estadísticos (Holmes), sociológicos (Ross), antropológicos (Llewellyn y su libro The Cheyenne Way), etc.

• Enfoque instrumentalista.- Los realistas creen que el derecho sirve o debe servir como instrumento para alcanzar propósitos sociales.

• En palabras de Antonio Enrique Pérez Luño el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes sino los hechos. (Manual de teoría del Derecho de Benito de Castro Cid).

Posteridad del realismo jurídico

Aunque declinó su fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, la influencia del realismo jurídico ha alcanzado a la corriente llamada "estudios críticos del derecho" (Duncan Kennedy y Roberto Unger), a la teoría jurídica feminista y al análisis económico del derecho (autores como Richard Posner y Richard Epstein).

Normativismo Jurídico

Estilo de la Ciencia del Derecho (v.) centrado en la norma positiva objetiva como fundamento último del mismo. En cuanto tal, el n. ha sido contrapuesto al decisionismo, estilo jurídico centrado en la acción (v.) procesal (Carl Schmitt).

Históricamente el n. es el estilo propio de la ciencia jurídica del s. XIX, que cristaliza en la teoría general del Derecho (v.). Si, tradicionalmente, se observa una relación entre Derecho y norma, en cuanto que el Derecho tiene carácter normativo y la norma tiende a concretar, parcialmente, lo justo, que constituye la médula del Derecho, el positivismo jurídico (v.), al eliminar la base iusnaturalista de esta concepción, identifica, sin más, el derecho con las normas positivas (normativismo ontológico).

Su fundamento filosófico se halla en la perfecta disparidad entre ser y deber ser, como categorías mentales irreductibles. Tal principio es objeto de intuición inmediata, que no admite demostración ulterior. «De que algo sea no puede derivarse que deba ser, ni de que algo deba ser puede concluirse que sea realmente» (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 ed. Viena 1960, 5).

Sobre esa base, el n. se propone construir una Ciencia del Derecho consecuente con el concepto positivista de ciencia. Para lograrlo, parte de la distinción entre juicios de ser y juicios de deber ser. Los primeros son explicativos, describen hechos, mientras que los segundos reflejan el contenido de un deber ser a partir de normas positivas. Al ser el Derecho, ontológicamente, un conjunto de normas, competencia de la Ciencia del Derecho es dar con el sentido de tales normas, para lo cual ha de eliminar de su objeto de consideración tanto los hechos sociológicos en que pueda plasmar el derecho, como los principios éticos o metafísicos trascendentes. Consecuentemente, tal Ciencia del Derecho, a diferencia de la dogmática jurídica, no se ocupa de los contenidos, sino de la estructura lógica de las normas: sentido, posibilidad y límites de la proposición jurídica (normativismo gnoseológico, cuya formulación más plena se halla en la teoría pura del derecho de H. Kelsen; v.). Por ello, en cuanto tal teoría del Derecho se configura más bien como método de la misma que en teoría propiamente dicha, el n. se constituye en formalismo

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