Teoria Do Ordenamento Jurídico

Introdução ao Estudo do Direito

(Professor Álvaro Ciarlini)

Teoria Do Ordenamento Jurídico – Norberto Bobbio

GABRIEL BARBOSA MENDES

1º SEMESTRE MATUTINO

BRASÍLIA

2013

Capítulo 1

Da norma jurídica ao ordenamento jurídico

o Ordenamento jurídico e definição do Direito

Na busca de uma definição satisfatória do Direito, o ponto de vista da norma jurídica, isoladamente, mostrou-se incapaz, por não ter sido possível encontrar qualquer elemento característico que distinguisse a norma jurídica de qualquer outro tipo de norma. Sendo apenas possível definir o Direito a partir do panorama do ordenamento jurídico, no qual a norma jurídica torna-se eficaz a partir de uma organização complexa, sendo esta, o próprio ordenamento jurídico.

No conjunto das tentativas realizadas para caracterizar o direito através de algum elemento da norma jurídica, considera-se quatro critérios: 1. critério formal; 2. critério material; 3. critério do sujeito que põe a norma; 4. critério do sujeito ao qual a norma se destina.

1) Pelo critério formal busca-se definir o Direito a partir de características de qualidade estrutural das normas que podem ser consideradas como jurídicas. Levando em conta a estrutura, as normas se distinguem em:

a. Positivas ou negativas;

b. Categóricas ou hipotéticas;

c. Gerais (abstratas) ou individuais (concretas).

A primeira e a última distinções oferecem propriedades que podem ser encontradas em qualquer sistema normativo, portanto, não servem de elemento caracterizador do Direito. Quanto à segunda distinção, existem somente normas hipotéticas num sistema normativo, sendo que podem assumir a formulação tanto de norma técnica quanto de condicionada. Porém, em nenhuma desta a norma jurídica assume uma forma caracterizante.

2) O critério material está ligado ao conteúdo das normas jurídicas, que são as todas as ações possíveis do homem, nas quais foram feitas tentativas de separar um campo de ações reservadas ao Direito. As duas principais tentativas são:

a. Ações internas e ações externas;

b. Ações subjetivas e ações subjetivas.

3) A partir do critério do sujeito que põe a norma, aprecia-se a teoria de que a norma é jurídica somente quando posta pelo poder soberano. Sendo este, quem detém o monopólio da força. O Direito torna-se numa regra coativa quando o soberano faz uso da força para dar eficácia às normas.

O poder soberano e ordenamento jurídico são dois conceitos que se referem um ao outro. Pois, o termo “Poder Soberano” remete ao conjunto de órgãos através dos quais o ordenamento jurídico é criado, conservado e aplicado. Portanto, a definição de Direito através do poder soberano caracteriza um salto da norma isolada ao ordenamento jurídico em seu conjunto, sendo que o próprio ordenamento é considerado antes da norma.

4) O critério do sujeito ao qual a norma é destinada considera dois destinatários, podendo ser o súdito ou o juiz. Considera-se inconcludente a afirmação na qual o súdito é o sujeito, pois é vago o motivo que define a juridicidade da norma isolada. Remetendo, ao ordenamento jurídico como o definidor da característica jurídica da norma. A segunda variante define o juiz como o destinatário da norma, considerando juiz aquele ao qual uma norma do ordenamento jurídico atribui o poder e o dever de determinar quem tem razão, e de possibilitar a aplicação de uma sanção. Porém, mais uma vez, saímos da norma e voltamos ao sistema normativo.

o A nossa definição de Direito

Foi definido que a norma é jurídica quando sua execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. Mas se a sanção jurídica é apenas a institucionalizada, torna-se necessário uma organização, ou seja, um completo sistema normativo. Pois a característica “institucionalizada” da sanção remete a um conjunto orgânico. Porém, isto não significa que o sistema normativo é possuidor apenas de normas sancionadas. Então, o que diferenciaria as normas jurídicas sem sanção de qualquer outro tipo de normas que, igualmente, não são sancionadas?

O mesmo incômodo é encontrado quando a eficácia é considerada como elemento caracterizador da juridicidade a norma. Pois, nos depararemos com uma série de normas válidas, do um ordenamento, que não são eficazes, por nunca terem sido aplicadas. Portanto, a eficácia só é um caráter constitutivo do Direito quando a expressão “Direito” referir-se ao ordenamento jurídico, e não à norma singular.

Outro problema é o relativo ao costume. Pois até que ponto a norma consuetudinária jurídica se distingue da norma consuetudinária não jurídica? Este é mais um problema insolúvel, enquanto o foco estiver na norma consuetudinária singular. Mas no momento em que se considera que uma norma consuetudinária torna-se jurídica no instante em que vier a fazer parte do ordenamento jurídico, o ponto de referência é transferido da norma isolada ao ordenamento jurídico e consequentemente a pergunta básica: “Qual é o caráter distintivo de uma norma jurídica consuetudinária, com relação a uma regra do costume?”, muda para: “Quais são os procedimentos através dos quais uma norma consuetudinária vem a fazer parte de um ordenamento jurídico?”

Na busca pertinente da definição de Direito, facilmente, chega-se à pergunta: “O que e entende por norma jurídica?”. Mas na tentativa de responder, a pergunta é sempre reconduzida para: “O que se entende por ordenamento jurídico?”. Sendo que apenas nesta última pode-se concluir uma resposta sensata.

Por fim, tem-se uma transmutação da perspectiva tradicional, na qual o ordenamento jurídico se compõe de normas jurídicas, para uma nova perspectiva em que a normas jurídicas são aquelas que venham a fazer parte do ordenamento jurídico.

o Pluralidade de normas

Dado que a definição do termo “Direito” refere-se a um ordenamento jurídico, este, por sua vez, refere-se ao conceito de um conjunto de normas. Essa definição pressupõe que na composição de um ordenamento jurídico há mais de uma norma, ou seja, não existe ordenamento jurídico formado por apenas uma norma, nele há de ter pelo menos duas.

Sabe-se que a noção de Direito a partir da norma singular é inconcebível, pois, não há como formar um ordenamento com apenas uma norma jurídica. A partir do momento em que se tenta definir um ordenamento a partir da norma que prescreve não causar dano a outrem, desta, automaticamente, surge a norma que permite fazer

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