Una Defensa A La fórmula De Radbruch

UNA DEFENSA DE LA FÓRMULA DE RADBRUCH

Rober Alexy comienza refiriéndonos que a finales del siglo pasado, la jurisprudencia alemana se ha planteado dos veces el problema de la superación de un pasado no conforme a un Estado de Derecho: en 1945, y en 1989. En ambos casos se tuvo que responder a la pregunta de si lo que era lícito de conformidad al Derecho positivo del sistema jurídico desaparecido tenía que seguir considerándose lícito en caso de conculcar los principios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho ¿puede ser hoy injusto lo que en aquella época era Derecho? Los tribunales alemanes respondieron afirmativamente esta pregunta.

En el año de 1946, Gustav Radbruch planteó su famosa fórmula, a saber:

“El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en el sentido de que el Derecho positivo asegurado por el estatuto y el poder tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contra-dicción entre la ley 'positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley deba ceder como 'Derecho injusto' ante la justicia. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes válidas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquie-ra se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ahíla ley no es sólo 'Derecho injusto', sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica."

Podemos apreciar que ésta fórmula consta de dos partes; en la primera se dice que las leyes positivas pierden su validez jurídica si su contradicción con la justicia alcanza una "medida insoportable". Esto puede ser designado de conformidad con Alexy como la "fórmula de la intolerancia". En la segunda parte, se niega la naturaleza jurídica a las leyes positivas si en su establecimiento "es negada conscientemente" la igualdad, que según Radbruch representa el núcleo de la justicia. Esto se puede denominar la "fórmula de la negación". La fórmula de la intolerancia tiene un carácter objetivo. En la fórmula de la negación se trata de algo subjetivo: los propósitos o las intenciones del legislador. Pueden imaginarse casos en que ambas fórmulas conduzcan a resultados distintos. Así, uno puede imaginarse tanto a un legislador que pretende lograr la igualdad como núcleo de la justicia pero que, sin embargo, lleva a cabo algo insoportablemente injusto, como a otro obstinado en realizar lo injusto, pero que al hacerlo no llega al umbral de lo insoportablemente injusto.

En general, cuando se trata de una injusticia insoportable deberían coincidir resultado e intención. Por tanto, se puede hablar de un "solapamiento" (overlapping) de ambas fórmulas. La jurisprudencia ha aplicado ante todo la fórmula de la intolerancia.

Lo característico de la fórmula de Radbruch es que no exige una coincidencia completa entre el Derecho y la moral. Radbruch incorpora al Derecho un límite extremo.

De una forma sucinta, Robert Alexy nos comenta que la fórmula de Radbruch podría explicarse de la siguiente manera:

“Las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces pierden su carácter jurídico o su validez jurídica cuando son extremadamente injustas”.

Más breve incluso:

La extrema injusticia no es Derecho.

Y nos hace reflexionar por tanto, que no podemos ser iuspositivistas si estamos de acuerdo en esta tesis.

La controversia acerca de la fórmula de Radbruch es, en cuanto debate sobre el concepto de Derecho, un debate filosófico.

Para entender el significado de la fórmula, Alexy ejemplifica con la resolución del Tribunal Constitucional Federal del año 1968, en la que se trata el 11.0 Decreto sobre la Ley de ciudadanía del Reich de 25 de noviembre de 1941. En la cual el parágrafo 2 de este Decreto dice así:

"Un judío pierde la nacionalidad alemana

a) Con la entrada en vigor de este Decreto, cuando tenga su residencia habitual en el extranjero a la entrada en vigor de este Decreto,

b) Cuando en fecha posterior tenga su residencia habitual en el extranjero, con el traslado de su residencia habitual al extranjero."

El objeto de la resolución del Tribunal Constitucional Federal era si un abogado judío que había emigrado a Amsterdam poco antes de la II Guerra Mundial había perdido la nacionalidad alemana de acuerdo con este precepto. De ello dependía el resultado de un asunto hereditario.

El Tribunal Constitucional Federal llegó a la conclusión de que el abogado nunca perdió su nacionalidad alemana pues dicho decreto era nulo desde su origen en virtud de que las disposiciones jurídicas nacionalsocialistas contradecían de modo tan evidente principios fundamentales de la justicia.

Si bien, en la sentencia no se refiere el nombre de Radbruch, pero se utiliza su formulación y por tanto, este es un caso paradigmático de la aplicación de dicha fórmula.

De entre los ejemplos que nos plantea Alexy, elegiremos uno, a fin de dar mayor comprensión de la utilización de la fórmula de Radbruch.

La jurisprudencia acerca de las muertes de fugitivos en la frontera interna alemana, en noviembre de 1992, el Tribunal Supremo Federal afirmó la punibilidad de los soldados rasos fronterizos. Dos años después, en 1994, decidió que también los funcionarios superiores y de más alto rango de la R. D. A., como por ejemplo el último Ministro de De(ensade la R. D. A., el General del Ejército KeBler, eran penalmente responsables de las muertes en la frontera. Los consideró culpables de homicidio en autoría mediata. De nuevo dos años más tarde, en octubre de 1996, el Tribunal Constitucional Federal declaró conforme a la Constitución esa jurisprudencia, resumidamente en razón de que el fin de evitar un hecho delictivo que no pusiese en peligro la vida de otros nunca podría justificar la muerte de un ser humano, ya que la vida es el bien jurídico más importante.

La fórmula de Radbruch excluye determinados contenidos, a saber, la injusticia extrema,

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