Estado de la cuestión acerca de la eficacia de las medidas de protección contra la discriminación que brinda el Estado peruano a la población LGTB

Estado de la cuestión acerca de la eficacia de las medidas de protección contra la discriminación que brinda el Estado peruano a la población LGTB

Una forma de protección por parte del Estado^[1] son las normas de carácter nacional, sin embargo, estas presentan diversas limitaciones. Así, la tesis de Bettina Valdez, El derecho a la no discriminación por orientación sexual y una propuesta de reforma constitucional para la inclusión expresa de este derecho, sostiene que, no existe tratado ni convención ni una precisión en la legislación que permita proteger el derecho a la no discriminación por orientación sexual de manera explícita. Aunque las leyes tengan la potencialidad de protegerlos efectivamente, ello no ha ocurrido hasta el momento. Lo que se constata en la desprotección que experimentan los LGTB por parte del Estado. (Valdez 2004:398).

Para sostener esto menciona dos argumentos. En primer lugar, con el cambio de las sociedades el Derecho también debe modificarse, y esto no ha venido ocurriendo en la legislación peruana; así pues, la forma en que se concibe la igualdad sigue sin poner especial atención a la diferencia. En segundo lugar, la Constitución de 1993, en el inciso 2 del artículo 2^[2] no menciona la orientación sexual como motivo de discriminación -como sí lo hace con la raza o el sexo-; sólo incluye una cláusula abierta, “de cualquier otra índole”, que interpretada en concordancia con el artículo 3 y la cuarta disposición final y transitoria permite proteger también la orientación sexual. Si bien la protección de estos derechos no sería un problema de vacío legal, el modo en que se establece la legislación deja esto en manos de la interpretación (y por tanto, del intérprete) (Valdez 2004: 434). Así aunque la ley no lo permita, los prejuicios arraigados en los propios legisladores y jueces incidirían en la discriminación.

La autora analiza el problema desde el enfoque de los derechos humanos. Según Valdez, la orientación sexual no solo comprende la preferencia sexual por un compañero, sino que, junto a la identidad de género^[3], es uno de los componentes de la identidad sexual. A ello se halla vinculado también los derechos sexuales y reproductivos que incluyen “el derecho a escoger a la pareja sexual, el derecho a expresar la propia sexualidad y el derecho a la expresión sexual independiente de la reproducción” (Valdez 2004:182). El  texto utiliza voces autorizadas en el análisis jurídico, pero planteará también que el aspecto legal no basta para eliminar la discriminación, sino que hace falta el acompañamiento de aspectos culturales y de educación, aunque no llega a desarrollar dichas ideas.

Por su parte, el Informe Anual sobre Derechos Humanos de personas Trans, Lesbianas, Gays y Bisexuales en el Peru del 2013-2014, así como el del periodo 2014-2015, publicado por PROMSEX y la Red peruana TLGB, planteado sobre la base de Los principios Yogyakarta^[4], afirman que, hasta la actualidad, no existe un plan nacional de derechos humanos que incorpore a esta población y las iniciativas legislativas para incluirla en la normativa de carácter nacional han sido siempre bloqueadas (2014: 14; 2015:10). Los informes sostienen que el Estado no ha tenido una posición clara sobre la discriminación hacia esta población, por el contrario, ha participado de la violencia sistemática y normalizada que existe en la sociedad.

Ello se manifestaría, por un lado, en la falta de un registro oficial de denuncias y procesos sobre casos de discriminación; así como la poca disposición de las entidades del Estado a respaldar y hacer un seguimiento de las denuncias (2014:34). A ello se sumaría que la modificación del artículo 46 del Código Penal, que incluía la discriminación como circunstancia agravante, no llegó a incluir de manera explícita las categorías de orientación sexual e identidad de género, pese a que estaban en el proyecto de ley (2015:18). Con lo que una vez más la normativa nacional habría evadido el compromiso con dicha comunidad.

El ejercicio de la justicia en el Perú constituiría otro tipo de medida de protección. Así, el texto de Ronald Gamarra, Por una justicia inclusiva. Hacia la protección efectiva de los derechos humanos de las lesbianas, gais, trans y bisexuales contra la violencia y los crímenes de odio por orientación sexual e identidad de género en Perú propone que el problema de discriminación que enfrenta la población LGTB no se debe a la legislación sino a la administración de justicia: “Se han identificado sistemáticamente prácticas discriminatorias de los operadores de justicia basadas en la orientación sexual y la identidad de género de las personas, pese a existir numerosos instrumentos nacionales e internacionales que imponen una absoluta prohibición de la discriminación en lo concerniente al pleno disfrute de todos los derechos humanos, civiles, culturales, económicos, políticos y sociales” (Gamarra 2013:5). Ello no se debe, dice el autor, a falta de información o capacitación por parte de los jueces y fiscales, sino una actitud pasiva por parte de estos o a la poca relevancia que presenta la problemática LGTB: “(…) esperan que el hecho sea demostrado con pruebas directas, restando valor a los testimonios, esperando que sean los agraviados los que prueben la discriminación sufrida” (Gamarra 2013: 36).

Gamarra menciona algunos factores que determinan esta situación. El primero sería la falta de denuncias, ello debido a la vergüenza, al miedo o la poca confianza por parte de las víctimas o los familiares de ellas en el sistema de justicia. El segundo, los vacíos en el tratamiento del delito: la falta de tipificación de los crímenes de odio como tales crea no sólo un vacío legal sino la ausencia de mecanismos para identificarlos y documentarlos. Finalmente, la poca indignación que estos crímenes generan en la opinión pública, lo que ocasiona la falta de atención por parte de las autoridades (Gamarra 2013:35). Así pues, no perciben que los crímenes contra la población LGTB sea un problema social que merezca atención.

Una tercera forma en que el Estado afronta la discriminación la encontramos en las ordenanzas dadas de los gobiernos regionales, municipales, provinciales y distritales. La primera de estas ordenanzas en incluir la orientación sexual como causal fue publicada por la Municipalidad de Abancay el 19 de febrero de 2008^[5]. Destaca, en ese mismo año, la ordenanza del gobierno regional de Apurímac; la primera en incluir la identidad de género y en prohibir obligar a una persona a tratamiento médico o psicológico para modificar su orientación (Jaime 2013:80). El texto de Martin Jaime, Diversidad sexual, discriminación y pobreza frente al acceso a la salud pública, hace un estudio comparativo de la problemática en cuatro países andinos, y encuentra que, en el caso del Perú, las ordenanzas han pasado a cubrir el vacío dejado por la falta de un plan nacional, sin embargo, estas no han sido medidas suficientemente efectivas.

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