Fuentes Del Derecho Mercantil

FUENTES DEL DERCHO MERCANTIL

A LEY.

Como medio de expresión del Estado que se traduce en la formulación de normas encaminadas a regular la materia comercial

Artículo 1º C. Co."Los comerciantes y los asuntos de comercio se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas".

1.1 LA LEY COMERCIAL. Es innegable que la ley mercantil ha tenido su desarrollo a partir de la costumbre, razón por la cual para determinar el contenido mercantil de una ley positiva debemos estarnos a su contenido, el cual debe desarrollar las características atribuidas al derecho mercantil. De acuerdo con esto, encontramos que las normativas que más claramente responden a este criterio son, entre otros, el código de comercio (decreto ley 410 de 1971), las disposiciones que regulan la Superintendencia Bancaria y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993).

1.2 En esta noción deben incluirse los tratados internacionales ratificados por Colombia, en la medida que son incorporadas a nuestro derecho positivo mediante una ley del congreso. Junto a ellos deben citarse las normas de la decisión 486 del Acuerdo de Cartagena, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina.

1.1.1 La norma escrita. El arbitrio legislativo. Es el criterio más preciso y claro para delimitar la materia mercantil. El precepto escrito ostenta ventajas sobre la costumbre en cuanto a unidad, fijeza y certeza, además de ostentar preeminencia sobre ella.

A) La norma imperativa. Las normas imperativas imponen limitaciones a la autonomía de la voluntad, vale decir, a la libertad de contratación, establecen sanciones o determinan regulaciones, que NO SON SUSCEPTIBLE DE MODIFICACION por los particulares. Su aplicación es restrictiva ( sólo pueden aplicarse a la materia que regulan y no son susceptibles de aplicación analógica). Son las denominadas disposiciones de orden público porque se inspiran en sus principios de seguridad estatal, moralidad de la comunidad y protección a terceros.

Ejs. 1. Las que establecen deberes a los empresarios.

2. Las que exigen requisitos para la validez de ciertos actos.

3. Las que establecen prohibiciones

4. Las que establecen sanciones en caso de transgresión de la ley

5. Las procedimentales

B) La norma dispositiva. Regulan o suple determinados temas que son ajenos a la voluntad de las partes. Sólo miran al interés particular al contrario de las imperativas.

-Dispositiva por vía principal. Regula temas ajenos a la voluntad individual.

Ejs. 1. Las que tipifican los negocios mercantiles

2. Las que determinan la estructura de los contratos mercantiles tipicos o nominados.

3. Las que regulan el registro mercantil, la propiedad industrial.

- Dispositiva por vía supletiva. Cuando están destinadas a suplir la voluntad de las partes para colmar los vacíos de sus estipulaciones contractuales.

Ejs. 1. Las que indican la proporción en que los asociados participan de las utilidades obtenidas en el ejercicio social, a falta de estipulación en los estatutos (Art. 332 C. de Co.) .

2. Las que prevén la administración de las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada, a falta que los estatutos se delegue en uno o más socios o extraños (Art. 310 C. de Co.)

1.2 NORMAS CIVILES APLICABLES.

Cuando en un proceso comercial se dispone que determinada norma se rige por la legislación civil, se colma la deficiencia del ordenamiento mercantil.

1.2.1 Remisión Directa. . Estas remisiones expresas llenan el contenido de los espacios en blanco de las disposiciones que las ordenan.

Ejs. Art. 822 C. Co. APLICACION DEL DERECHO CIVIL. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

Ejs. "Art. 12 C. Co. Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio .…"

Otros ejemplos: Arts. 127, 900, 1223, 1282, 1438, 1447 C. Co.

1.3 LA TECNICA DE LA ANALOGIA.

Mediante esta técnica lógico jurídica se llenan vacíos legales. Frente a dos supuestos de hecho, regulado uno y el otro no, el intérprete encuentra igualdad de tratamiento en razón a la semejanza de los supuestos.

Ley 153 de 1887. ARTICULO 8o. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

1.4 APLICACIÓN DE LEGISLACION CIVIL SUPLETORIA. A falta de estipulación mercantil que permita resolver el caso planteado, o de los mecanismos que la propia ley mercantil señale para el efecto, deben aplicarse las disposiciones en materia Civil. Como se dijo en la exposición de motivos del proyecto inicial del Código de Comercio: "Agotadas las reglas anteriores, opera el derecho civil o común, como derecho de todas las relaciones de carácter privado que no son objeto de regulaciones especiales."

2. LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. El principio de la libertad contractual, contenido en el artículo

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