HISTORIA DEL PENSAMIENTO

EL DERECHO DÚCTIL

EL DERECHO DÚCTIL[1]

Gustavo Zagrebelsky.

LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL

1. Lo que cuenta es la "idea" del derecho, de la Constitución. La idea es tan determinante que a veces, cuando está particularmente viva y es ampliamente aceptada, puede incluso precisndirse de la "cosa" misma como sucede con la Constitución en Gran Bretaña. Por el contrario, cuando la idea no existe o se disuelve en una variedad de perfiles, el derecho positivo se pierde en una babel de lenguas incomprensibles.

2. De "Estado de derecho" a "Estado constitucional" (de eso trata este libro). La idea del derecho que el Estado constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas.

La transformación de la soberanía

3. La idea tradicional de soberanía nacional

En la idea de soberanía -entendida originariamente como situación eficiente de una fuerza material empeñada en construir y garantizar su supremacía y unicidad en la esfera política-, se encontraba implícito el principio de exclusión y beligerancia frente a lo ajeno. El Estado soberano no podía admitir competidores; si se hubiese permitido una concurrencia, el estado habría dejado de ser políticamente el "todo" para pasar a ser simplemente una "parte" de sistemas políticos más comprensivos, con lo que inevitablemente se habría puesto en cuestión la soberanía.

Desde la perspectiva interna, la soberanía indicaba la inconmensurabilidad del Estado frente a cualquiera otros sujetos y, por tanto, la imposibilidad de entrar en relaciones jurídicas con ellos. Frente al Estado soberano sólo podía exisit relaciones de sujeción. Desde la perspectiva externa, los Estados se presentaban como fortalezas cerradas, protegidas por el principio de la no injerencia. Podía darse la lucha entre soberanías (la guerra) o la coexistencia de soberanías (tratados internacionales).

4. El Estado soberano como "persona"

La soberanía se expresaba mediante la reconducción de cualquier manifestación de fuerza política a la "persona" soberana del Estado: una grandiosa metáfora que permitía a los juristas hablar del Estado como de un sujeto unitario abstracto y capaz de manifestar su voluntad.

La ciencia política ha desemascarado esta ficción y ha mostrado las fuerzas reales, los grupos de poder, las élites, las clases políticas o sociales, etc., de las que la "persona" estatal no era más que una representación, una pantalla. Desde el punto de vista jurídico, esta concepción desempeñaba una función de gran importancia e incidencia práctica: permitía dotar a cuantos actuaban en nombre del Estado y según su derecho.

5. La progresiva corrosión del Estado soberano

Desde fines del siglo XIX actúan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto interna como externamente: el pluralismo político y social interno, que se opone a la idea misma de soberanía y de sujeción; la formación de centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo político, económico, cultural y religioso. La progresiva institucionalización de "contextos" que integran sus poderes en dimensiones supraestatales, sustrayéndolos asi a la disponibilidad de los Estados particulares.

La "soberanía" de la Constitución

6. Si valoramos la reflexión cinetífica sobre el derecho público en estas décadas, notamos que los términos y los conceptos empleados son básicamente los mismos de otros tiempos, que han sido heredados de la tradición; ahora bien, ya no producen significados unívocos y estables. Por ende, el rasgo más notorio del derecho público actual no es la sustitución radical de las categorías tradicionales, sino su pérdida de la posición central. Hoy en día el significado debe ser construido.

7. Las sociedades pluralistas actuales (sociedades marcadas por las presencia de grupos sociales con intereses, ideologías y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para hacerse exclusivo o dominante), esto es, las sociedades dotadas en su conjunto de cierto grado de relativismo, asignan a la Constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma. Desde la Constitución, como plataforma de partida que representa la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uno u otro signo en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional. En ese sentido, hay quienes plantean sustituir la soberanía del Estado por la soberanía de la Constitución.

8. La asunción del pluralismo en una Constitución democrática es simplemente una propuesta de soluciones y coexistencias posibles, es decir, un "compromiso de las posibilidades" y no un proyecto rígidamente ordenador que pueda asumirse como un a priori de la política. Sólo asi podremos tener Constituciones "abiertas" que permitan, dentro de los límites constitucionales, tanto la espontaneidad de la vida social como la competición para asumir la direccióm política. Será la política constitucional y no la Constitución la que podrá determinar los resultados constitucionales históricos concretos. La "política constitucional" no es ejecución de la Constitución sino la realización de la misma en uno de los cambiantes equilibrios en los que puede hacerse efectiva.

La ductilidad constitucional

9. Si mediante una palabra quisiéramos indicar el sentido de este carácter esencial del derecho de los Estados constitucionales actuales, quizás podríamos usar la imagen de la ductilidad. La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir. Solamente asume carácter absoluto el metavalor que se expresa en el doble imprativo del pluralismo de los valores y la lealtad en su enfrentamiento.

10. Los términos a los que hay que asociar la ductilidad constitucional son la coexistencia y el compromiso. La visión de la política que está implícita no es la de la relación de exclusión e imposición por la fuerza sino la

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