Introduccion al derecho

Intro 7 de octubre

 Instituciones: son hechas inteligibles como estructuras que median funciones. La función que caracteriza la estructura por su improbabilidad. Estructura formal pretendía neutralizar las causas de esa improbabilidad.

El derecho de contrato pretende hacer probable eso que en condiciones naturales es improbable

Jurisdicción

Función del juez, y por consiguiente al razonamiento jurídico: opera en contextos institucionales, razonamiento formal.

Cual es el problema nuevo que irrumpe, cuando irrumpe la comprensión moderna del derecho. El problema es entender la idea de sujeción del juez a la ley.

Montesquiau: el juez no decide conforme al razonamiento práctico general, conforme a regla o principios morales, el juez decide conforme leyes que han sido creadas. No tiene que ver la decisión que es justa. Ver que reglas han creadas de cierta manera.

Hay una respuesta muy influyente de la comprensión del derecho moderno→ juez como la boca que pronuncia las palabras de la ley. razonamiento práctico es distinto al Razonamiento jurídico:  razonamiento a través de reglas procedimentalmente creadas.

A veces la ley es demasiado rigurosa: pura y simplemente injusta por lo tanto debe ser desechado por el juez al decidir, esto sería una negación a la primera parte. Enfatizar que demasiado rigurosa no es reducible. El juez en tanto a juez no puede decir que no va a reconocer la validez de este testamento pq los testamentos son injustos.

Ley demasiado rigurosa en el sentido→ ley que lleva a un resultado en que el sentido común indica que la decisión a la cual lleva no es en verdad la decisión que la ley a tomado, parece ir más allá de lo imputable decidido por el legislador. Como Ley demasiado rigurosa que necesita ser corregida por la ley misma. Como el caso de Riggs v. Palmer

¿es posible incorporar al razonamiento jurídico una solución para estos casos (donde la ley es demasiado rigurosa)? La única manera de sujeción de el juez a la ley era ignorar estos casos en que la ley era demasiado rigurosa.  Art. 19 Código Civil: Cuando el sentido de la ley  es claro no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.  Desde el espíritu de la ley se le corrige, el heredero no puede ser homicida, o el caso del gerente. Usando una referencia del espíritu de la ley podemos corregir esto.

Si está claro el tenor literal, entonces la expresión de la ley no es cambiable. Manera de excluir la posibilidad que mencionaba montesquiau. Cuando la ley sea rigurosa, esta ley obliga al juez (esto según Montesquiau)

Hoy decir que el juez es quien pronuncia las palabras de la ley solamente, hoy es insostenible.  Este exceso de rigurosidad obliga al juez.

Responder afirmativamente la pregunta pero sin un argumento tan simple.

Apelar al espíritu de la ley sería operar a la moral. Ese es el problema ¿Es posible  encontrar una manera para que el derecho pueda apelar al espíritu sin que esto disuelva la diferencia entre el razonamiento práctico y el razonamiento jurídico?

Si el problema solo puede ser corregido con la ley, entonces estaríamos tratando el exceso de rigurosidad como una injusticia, porque la legislación también corrige la injusticia, estaríamos tratando igual ambos casos.

Art 19 mientras no cambie la ley juez esta obligado por el tenor literal.

Bentham, gran reformador.  Pq el miraba alrededor suyo el espectáculo que el derecho inglés le ofrecía, que es precisamente el momento en que irrumpe políticamente la modernidad. Necesita ser transformada en institución→ periodo de codificación. 1804 código civil francés, en el medio está Bentham. Leía el código civil ingles y lo que leía era irracionalidad, explicaciones sofisticadas pero absurdas e ininteligible.  Critica al Common Law, decisiones son irracionales, pq este es un derecho de casos particulares. Bentham mira al CL como si fuera derecho moderno, trata a los precedentes judiciales como si fueran . el derecho debe surgir de la regla, no de los casos. O sea necesitamos primero la regla. Decisiones de casos particulares que no pretenden crear una regla abstracta, pero se entiende que crea una regla abstracta. CL funciona a base de reglas que nunca nadie ha decidido, esta es la irracionalidad que ve Bentham. Para explicar que había pasado con el CL inventa una idea→ “El ciclo de la adjudicación” tiene que ver con la improbabilidad de la jurisdicción.

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