Justicia y seguridad jrídicas en un mundo de leyes desbocadas

                    Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas

1. Aparición en el s. XVIII de la idea nueva de la expresión de derecho en leyes.

• S. XVIII, surge idea nuevo (momento clave), derecho se expresa ahora, a través de leyes.
• Derecho desde el principio que se ve expresado en leyes (ejemplos de Moisés, Numa etc.) Pero, eran leyes lacónicas (breves, concisas), que se gravaban en la memoria del pueblo, que acertaban a  salvar el alma o espíritu comunitario, por esto queda siempre en la memoria, pero nada como códigos, que surgen en épocas más adelante.
• Emperadores romanos inundan imperio de leyes y novelas, que coexisten con la concepción de derecho clásico (conjunto civil de reglas, destilados, sobre todo a través de las responsa de los grandes juristas).

Filósofos y teólogos cristianos escriben libros sobre leyes civiles y Alfonso X sobre ius commune, pero en edad media se pierde idea de “ley como regulación sistemática y general”. Reyes y príncipes acuerdan fueros, rescriptos y privilegios, pero, nunca imaginan ordenar su imperio en una malla de leyes sistemáticas y completas.

• En el S. XVIII, filósofos ilustrados tienen nuevo concepto de ley, “más como u  género jurídico, que como una técnica jurídica”.  Utopistas siguen esa línea que conduce a un “alegre cortejo de leyes cretenses y espartanas”. Se menciona el maestro literario de las leyes de la revolución francesa “tratado de legislación”. Montesquiue traslada leyes civiles al concepto de ley natural, que Newton y la filosofía ilustrada ya habían tratado.

1. Descubrimiento por Rousseau de una nueva idea de la ley. El milagroso mecanismo de la ley rousseauniana: generalidad de origen y de objeto y la infalibilidad de su resultado. La ley como productora de libertad. La nueva idea de la ley como revelación divina.

• Rousseau  aparece como profeta encendido de los nuevos ilustrados que pretenden reconfigurar el orden político, para ellos acuden a la “idea de ley”. ¿Qué es una ley? Llega a la conclusión en su libro que si relacionamos a palabra ley con un concepto metafísico nunca vamos a llegar a entenderla.

Entonces, hay que llegar a un concepto nuevo: La ley va a ser voluntad del todo el pueblo decidiendo sobre el pueblo entero, por medio de normas generales y comunes.  

Aquí va a subyacer el milagroso mecanismo del poder legislativo, la ley considera a los sujetos como conjunto y acciones como abstractas, jamás como individuo u acción particular. Esto va a hacer a la ley infalible, pues, la voluntad general siempre será buena (no sospechosa como la particular) y engañará a nadie.

De este modo, la ley no puede ser injusta pues nadie es injusto hacia sí mismo.

• Ahora entonces, con esta técnica todas las leyes al estar libres de injusticia, serán “leyes de libertad”. Esto se va a resumir en “cada uno, uniéndose a todos, no obedece sin embargo más que a sí mismo y permanece tan libre cómo antes”.
• Se va a deducir de esto que el fin de toda legislación se reduce a la libertad y la igualdad.
• Se va a llevar al futuro entonces la idea de que las leyes por voluntad general, que actúan por medio de preceptos igualmente generales, resultará una sociedad donde reine la libertad de cada uno con respeto a la igualdad de los demás.
• Esta idea pasa  a la Declaración de Derechos de 1789 y es la que elevará a la más alta expresión de filosofía de derecho y de Kant. “La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica al otro”, el hombre puede gozar hasta que la ley lo establezca.

De aquí la ley queda como garante de los derechos.  También será articular de la coexistencia de derechos o libertades en la sociedad. “la libertad sigue siempre la suerte de las leyes reina o parece con ellas, yo no sé nada que sea más cierto que esto”.

1. La revolución francesa pone en aplicación el mito rousseauniano. La codificación y su concreción napoleónica. La ley como base y fundamento de “la libertad de los modernos”.

• Revolución francesa intenta poner en pie este nuevo concepto de Rousseau, sobre la ley como expresión de la voluntad general. Su contenido dará justamente, libertad (a excepción del jacobinismo como estado de excepción). Las cuestiones esenciales de orden político pasan a estar en manos del poder legislativo, que surgirá como un poder mágico que rectifica todas las injusticias, del que surge un hombre nuevo sólo gobernado por la libertad.
• De aquí sale la idea de la codificación: Sistema de cuerpos sistemáticos que ordenarían en un orden lógico los grandes sectores de la vida social, encuadrando esto en un marco seguro, cierto y definitivo en un marco tendencialmente estable.  Napoleón utiliza esto para remediar sus guerras y despotismo: los códigos, creados con perfección generan la justa admiración de toda la sociedad del siglo XIX. Todos acogerán esta medida legislativa, los códigos dominarán el siglo.
• De este sistema perfecto, se libró al ciudadano de todo complejo de servidumbres o fueros aplicados en el antiguo régimen, sistema que parecía haber logrado las ensoñaciones rousseaunianas, se deriva entonces, nuevo sentimiento de seguridad y libertad. 
• Constant lo desarrolla en su conferencia de 1819:

Si se le pregunta a un civil de hoy en día que es lo que considera como libertad, dirá que es el derecho de estar sometido a no más que a las leyes. En fin, es el derecho de influir sobre la administración del gobierno, bien por el nombramiento por representación o bien por demandas que la autoridad tenga que tomar en consideración.

Esto, se va a oponer a la idea antigua de tomar todos en conjunto las decisiones, que por cierto, llevaba a la esclavitud.

•  El mito Rousseauniano, iniciará entonces una nueva época transformándose en un conjunto de libertades civiles, que sirven sobre todo a la sociedad individualista y a la seguridad jurídica. Una sociedad donde la predictibilidad de conductas lícitas y conductas del estado, está asegurada en leyes escritas: un espacio seguro de libertad y amplio en el que pueda asentarse una vida socialmente libre, surge así, el liberalismo que acomoda el mito Rousseauniano.

1. El contraste de esa mitología con la situación legislativa actual. La ganancia definitiva del principio de legalidad en las relaciones entre el estado y los ciudadanos. El surgimiento del valor de la norma suprema de la constitución como correlativo de la degradación de la ley. La constitución como expresión superior del pacto social básico y pérdida de la preeminencia de la ley.

• La ley en nuestro tiempo se va a ver muy diferente. Sin embargo,  la ley sigue siendo el garante principal de la libertad. El principio de la legalidad sigue asegurando el funcionamiento del estado. También sigue igual el principio revolucionario de que sólo la ley puede exigir obediencia. Nadie está sobre la ley. Todo el derecho público está construido sobre este principio de legalidad.
• Los viejos códigos singularizados en la codificación napoleónica, continúan manteniendo su prestigio, si bien no igual que antes pero se dan las  “leyes especiales”. Seguimos estando entonces, en “el reino de la ley” según los revolucionarios franceses.
• Han surgido dos fenómenos que han afectado la situación privilegiada de la ley (segunda próximo capítulo):

1.  Resuelto destacamiento sobre su valor normativo (hasta ahora supremo) de una norma supra legal. La constitución una norma superior que consagra y concentra los valores de una sociedad determinada (en América procede de Locke con su pacto social básico, y  “higher law”, derecho más alto con raíces en el derecho natural). Totalitarismos europeos, dispusieron a su arbitrio el poder legislativo, haciendo aparecer la ley como destructora o como amenaza para la libertad. Según Leib Holz la única manera de proteger los derechos fundamentales es insertarlos en una norma superior e inmune a la Ley y cuya revisión requiera revisión consenso.

El poder legislativo, ha dejado de ser el depositario indiscutido y seguro y se ha tenido que situar a su lado otra expresión superior del verdadero pacto social básico y que frente a cualquier otra circunstancia debe funcionar.

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