La costumbre como medio de resolución de conflicto internacional

4. La costumbre como medio de resolución de conflicto internacional

El fenómeno de la globalización, trae consigo las relaciones económicas internacionales en la que se involucra diferentes países, normas, mecanismos de derecho, involucrados académicos y jueces, a quienes hace pensar en la insuficiencia de reglas jurídicas a la cual hay que hacer frente con normas y mecanismos de derecho, ágiles, aplicables a todos los campos socio-económicos, que permitan un efectivo desarrollo de seguridad y efectividad, dando como resultado la convocatoria de la costumbre para conferir al derecho global de la agilidad requerida.

Esta globalización tiene una limitante, a la que se ve enfrentada la normatividad jurídica mundial, y es el hecho que, por más que se pretenda hablar de la libertad comercial, es indiscutible que existen diferentes sistemas y regímenes jurídicos, que afectan el intercambio comercial; el papel que tienen los usos y prácticas mercantiles, cuando se presenta la dualidad de la aplicación de la ley nacional y la ley internacional, es desvirtuar la necesidad de una ley en concreto y suplirla con la costumbre, es decir con la lex mercatoria

Afrontando el dilema que surge a raíz de la yuxtaposición de un derecho nacional en relación con el derecho internacional, OVIEDO considera conveniente advertir: “que la conformación de mercados comunes, conlleva la necesidad de pensar en la armonización, cuando no en la unificación de derechos locales o nacionales,“ en tanto exige una generalidad, para todos los estados y no la voluntad de todos los estados, por lo que se buscó la uniformidad, permitiendo la modificación o ajuste de diversos elementos de la costumbre internacional

En el siglo XX se creía que el movimiento codificador iba a tener éxito, pensando que los tratados acabarían con la costumbre como fuente mercantil, y que el papel de ésta iba a ser reducido, entrando a actuar sólo cuando tuviera la bondad de adaptarse a las normas tradicionales. Sin embargo eso no fueron de esa manera, ya que la codificación aún no ha llegado a su auge, por lo que la costumbre aún está presente, sin que este esté subordinado a los tratados

Los procesos codificadores será conveniente siempre que las expectativas sean reales y efectivas, y que su porcentaje de ratificación sea elevado. Sino es de esta manera puede generar desventajas, en donde podrá crear dudas e incertidumbres respecto del derecho consuetudinario.

Estos riesgos que para la seguridad de normas consuetudinarias habían sido atendidos en la mencionada década de los setentas, donde argumentaban que la meta de llegar al equilibrio en la comunidad internacional sólo podría lograrse con normas nacientes del derecho consuetudinario, haría que existieran más riesgos al codificar, pues de alguna manera podían petrificar el derecho comercial internacional, ya que aun cuando el tratado original es susceptible de modificaciones, la integridad del mismo está vinculada con los regímenes convencionales, es decir, se podría llegar a un estancamiento de aquel derecho que debe evolucionar con el dinamismo del tráfico jurídico. Lo que no ocurre con los principios o normas consuetudinarias generales, puesto que aunque su modificación o transformación sea menos precisa, el resultado de éstas está constituido por nuevas normas generales que logran el alcance universal, debido a que la respuesta del derecho consuetudinario es la voluntad estatal que busca con ésta, lograr reales fines e intereses, lo que al final nos lleva a una segura aplicación de normas consuetudinarias.

La costumbre internacional es una práctica que realizan los Estados convencidos de que la misma es obligatoria. Por lo tanto, para que esta sea fuente válida de una norma de Derecho, será necesario que se configuren tanto un elemento subjetivo como uno objetivo o material.

• El elemento subjetivo se refiere a que los Estados estén convencidos que una determinada práctica sea jurídicamente obligatoria (opinio iuris).
• El elemento objetivo se refiere justamente a esta práctica, la cual deberá haber sido practicada por uno o más Estados por un determinado tiempo

En este sentido, una norma consuetudinaria tiene el mismo valor que una norma convencional. Salvo una excepción: las normas que tienen la característica de ser de ius cogens («derecho obligatorio»). Las normas de ius cogens, así como las normas erga omnes, son la prueba de que el ordenamiento jurídico internacional actual refleja los intereses de una «comunidad» más cohesionada.

El ordenamiento jurídico internacional, como cualquier ordenamiento jurídico, es el conjunto de reglas creadas por una sociedad para regularse a sí misma. Es preciso entender que el Derecho Internacional Público es también una forma de organización social y, como tal, debe adaptar, por lo menos en teoría, las exigencias formales a las necesidades reales de la sociedad internacional que regula. Esta, como toda sociedad, cambia con el tiempo y como resultado de los actos de los sujetos que en ella interactúan.  En la actualidad este ordenamiento reconoce valores importantes para los sujetos que lo componen y a las normas que los recogen les otorga un valor especial.

4.1. Conflicto en la aplicación de una norma

Cuando no sea posible «desaparecer» una de las normas, el conflicto continuará con la contradicción de dos normas «legales». En este problema la solución consistirá en escoger la norma cuya aplicación sea la más conveniente para la situación en cuestión.

La solución plantea la disyuntiva de qué norma utilizar porque, al ser contradictorias las dos, no podrán ser aplicables al mismo tiempo. Los criterios para otorgar prioridad a una norma (priority rules) pueden estar recogidas expresamente en tratados o reguladas por la costumbre internacional. Se evidencia la presencia y relevancia que se le otorga a la voluntad estatal en las soluciones que presentaremos a continuación.

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