Libro Capitulo Iv Derecho Internacional

EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN Y LAS FUENTES IUS INTERNACIONALES

Durante mucho tiempo, el problema de la creación del Derecho Internacional estuvo enmarcado por el análisis de las fuentes de Derecho Internacional. Dicho marco, comenzó a articularse con las distintas teorías acerca del tema, pero terminaba reconociendo la eficacia de una clasificación práctica que el mismo Derecho Internacional construyo a partir del intento de creación de un Tribunal Internacional de Presas Marítimas en 1907.

En el mencionado proyecto de tratado se incluyó una disposición que reconoció una jerarquía normativa, que en afortunada clasificación recogía las tendencias imperantes en los distintos sistemas jurídicos, y acabaría por materializarse en el articulo 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de la Haya en 1920, creada al amparo de la extinguida Sociedad de Naciones(SDN). En la clasificación se refleja nítidamente una situación política imperante en el momento de su elaboración ajustada a las concepciones positivistas entonces en boga.

De hecho, durante el período de entreguerras y luego al culminar las Segunda Guerra Mundial en pleno auge de la multilateralidad, esa visión de las fuentes del derecho internacional resulto de utilidad para determinar la naturaleza de los compromisos contraídos. Sin embargo, el cambio de paradigma jurídico y especialmente la práctica demostraron palmariamente que la concepción tradicional, siendo perfecta, resultaba insuficiente para explicar la aparición de nuevos criterios de formación del derecho, como la fuerza vinculante generada por las normas imperativas internacionales (Jus cogens) o las resoluciones de las organizaciones internacionales.

De otro lado la subsidiariedad de algunas fuentes formales, como la jurisprudencia internacional, quedo en entredicho cuando se comprobó que fallos de Tribunales como la Corte de la Haya, el Tribunal Europeo o la Corte Interamericana de derechos humanos se respetaban y a acataban crecientemente. Algo semejante, sucedió con la doctrina internacional después de advertirse que la opinión de los especialistas tenia mayor reconocimiento que en el ámbito interno y por esa razón los autores al escribir sus obras debían cuidarse de no afectar con sus opiniones, los intereses políticos de los Estados de los cuales eran nacionales.

De hecho en la práctica internacional se reconocían tres fuentes formales, como primarias: los tratados, la costumbre internacional y los principios generales del derecho. La segunda de ellas, operaba como un presupuesto antes que como una fuente, en la medida en que el derecho internacional tiene siempre como telón de fondo al derecho consuetudinario.

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