Maternidad

LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA

O DE ENCARGO

ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT*

SUMARIO: 1. Planteamiento del tema.—2. La maternidad portadora, sustituta, subrogada

o de encargo.—2.1. Precedentes.—2.2. Delimitación de la técnica de la maternidad

portadora.—2.3. Cuestionamiento ético.—III. Estudio de la cuestión en Derecho

comparado.—3.1. E.E.U.U.—3.2. Reino Unido de Gran Bretaña.—3.3. Francia.—3.4.

Italia.—3.5. Suecia.—3.6. Australia.—IV. La maternidad portadora en el Derecho

español.—4.1. Examen de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción

asistida.—4.2. Naturaleza jurídica del acuerdo de gestación por encargo.—4.3.

Problemas jurídicos que plantea.

1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

«Madre no hay más que una» ', se ha dicho siempre, y siempre se había

pensado además que era cierto en contraposición con la paternidad, de la que

siempre se había dicho: «hasta el día del juicio final, no sabremos de quién son

los sermones, de quién es el dinero, y de quién son los hijos». Pero hay que

hablar en pasado: en los tiempos que corren, una persona puede tener absoluta

constancia, por datos y archivos de laboratorio, de quién es su padre y, al tiempo,

tener dos madres, la que le ha concebido (madre biológica) y la que le ha

parido (madre subrogada). Es el tema de la fecundación artificial en general y

de la maternidad subrogada en particular.

* Prof. Ayud. Esc. Univ. Dep. D" Civil.

' O'CALLAGHAN, X. «Prólogo a la obra, La Maternidad Portadora, Subrogada o de Encargo

en el D. Español». Dyckinson. Madrid, 1994. Pág. 11.

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En efecto, los avances y descubrimientos científicos y técnicos en los

campos de la biomédica y de la biotecnología han posibilitado el desarrollo y

utilización de nuevas técnicas de reproducción humana hasta hace poco

insospechadas o entendidas como producto de la fantasía. Estas técnicas son

el origen de vivísimos debates, de grandes esperanzas y de grandes inquietudes.

El problema tiene una gran importancia, porque la imagen de nuestro

tiempo que emerja en las páginas de la historia futura, probablemente,

dependerá de la respuesta que nuestra época haya dado a una cuestión tan

decisiva ^.

Bajo el término técnicas de reproducción asistida se engloban procedimientos

diversos que implican la intervención médica en al menos alguna de las fases

de la procreación. Junto a la definición de las técnicas se nombrarán las siglas

con las que se conocen, ya que habitualmente se citan así en las publicaciones

científicas y de divulgación. Algunas se han descrito recientemente, figurando su

primera referencia bibliográfica en los resúmenes del VI Congreso Mundial de

Fecundación In Vitro (FW) y Reproducción Asistida (RA) celebrado en Jerusalén

en 1989.

Estas técnicas podemos clasificarlas del siguiente modo:

a) Inseminación artificial

lA según «Committee Of Genetic Enginearing» (CAHGE) es la introducción

de esperma en la vagina o útero de una mujer por cualquier medio distinto de

la relación sexual natural. La lA puede ser homologa cuando la mujer es fecundada

con semen del marido y heteróloga en el caso de que el semen proceda de

una tercera persona.

b) Fecundación in vitro

La FIV puede ser homologa o heteróloga, según que los gametos provengan

de los cónyuges o parejas convivientes, o hayan sido donados por terceras

personas previamente. En esta modalidad, en cualquiera de sus clases, la

fecundación del óvulo se obtiene en el laboratorio, ante la imposibilidad de

que el semen se fertilice naturalmente en el tercio externo de las trompas de

falópio.

^ DlAZ AMBRONA BARDAJÍ, M.D.: «Las Técnicas de Reproducción Asistida. Determinación

de la Paternidad y de la Maternidad». Emisión Radiofónica. 26.11.93.

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Por último, está la transferencia intratubárica de gametos que consiste

en colocar en cada una de las trompas dos óvulos y espermatozoides para

que fecunden a aquéllos en las propias trompas. Estas técnicas han sido

posibles científicamente mediante la manipulación de los gametos, espermatozoides

y óvulos. A ello han contribuido las técnicas de congelación que

permiten disponer durante algún tiempo de los gametos para una posterior

utilización.

c) Madres portadoras

La técnica conocida como de las denominadas «madres portadoras», consiste

en que una mujer lleva en su cuerpo implantado un embrión hasta el nacimiento,

para el beneficio de otra mujer o pareja. Puede llevarse a efecto por

diferentes combinaciones. La mujer que contrata a otra portadora puede ser la

madre genética si pone el óvulo, pero puede no contribuir con elemento genético

alguno para la gestación de la madre suplente ^.

Esta técnica que constituye el objeto del presente trabajo, tiene lugar en el

supuesto de la mujer que desea tener un hijo y concierta con otra que lo geste, bien

con su propio óvulo o con el de la gestante, o con el de una tercera mujer, para una

vez dado a luz, renunciar a la filiación materna y entregárselo a la contratada.

En el primer caso, existe una madre genética que es la que desea el hijo, y

una madre gestante que se presta a engendrarlo para, posteriormente, cuando

de a luz entregarlo a la primera. En el segundo supuesto, existe una madre

genética que a su vez es gestante, y una mujer que desea ser madre legal. En el

tercer supuesto, existe la madre gestante, la madre genética que aporta el óvulo,

y la mujer que pretende ser madre legal.

Ahora bien, su genuino y característico supuesto es aquel en que la sustituta

aporta su útero, al que se transfiere

...