Divorcio (LIC.FJCD)

INTRODUCCIÓN

El divorcio como institución nace con la evolución de la historia. En los tiempos primitivos no se aprecia la duración del matrimonio, debido a esto el divorcio aparece en las organizaciones familiares avanzadas y no en las primitivas, o primeramente conocidas. En los pueblos antiguos el divorcio aparece como un derecho o prerrogativa para el marido conocido como “repudio” que consistía en que el marido por su propia decisión diera por terminado el matrimonio, y lo realizaba abandonando el hogar o expulsando del seno familiar a la mujer. En los pueblos antiguos la mujer no gozaba del repudio por ser considerada inferior al hombre, pero estos impedimentos cambiaron con la evolución de dichas civilizaciones, con el paso del tiempo la mujer va adquiriendo derechos dentro de las civilizaciones siendo uno de sus derechos el divorcio.

ANTECEDENTES

El matrimonio romano se basaba en una situación de hecho dada por la convivencia; y en un vínculo afectivo, la “affectio maritalis” (afecto marital). Desaparecido alguno de estos elementos no subsistía el matrimonio. Solo se exigían formalidades para disolver el matrimonio en los casos de matrimonio “cum manu”, pues hacían nacer una “potestas” (protesta) a favor del “pater”(padre) que era necesario destruir, exigiéndose para ello una ceremonia contraria a la que le dio nacimiento, que en el caso de la “conffarretio”, era la “diffarreatio”; en la coemptio y el usus no se requerían solemnidades especiales.

Entre los romanos, había que distinguir si la disolución del vínculo era por voluntad unilateral de uno de los cónyuges, en cuyo caso se llamaba repudio; del divorcio propiamente dicho, que era una decisión conjunta y permanente de no continuar con la comunidad de vida. Bonfante sostiene una opinión divergente. Nos dice que era repudio si la decisión era tomada por el marido, y divorcio si partía de la mujer.

El repudio fue una facultad exclusiva del marido, en la primera época romana cuando lo habitual era el matrimonio “cum manu”, debiéndose dar razones fundadas para ello, por ejemplo, por adulterio o graves injurias.

Con la expansión de Roma y el contacto con otras culturas, sobre todo la griega, el repudio y el divorcio se hicieron mucho más frecuentes. Con los matrimonios “sine manu” fue aún mucho más fácil disolver el matrimonio, siendo común recurrir al repudio sin invocación de causales tanto los hombres como las mujeres.

La gran cantidad de repudios y divorcios provocó tanta corrupción moral, que Augusto a través de la ley Iulia de adulteris impuso que el repudio debía ser efectuado en presencia de siete testigos y con la participación de un liberto.

Por influencia del cristianismo si bien no pudo eliminarse el repudio se le impusieron causales. Si el repudio era incausado se sancionaba al marido con la pérdida de la dote y ya no podía volver a casarse. Si igual se casaba, la esposa repudiada tenía la posibilidad de apoderarse de la dote que hubiera entregado la nueva esposa. Si era la mujer la que repudiaba incausadamente perdía sus bienes que pasaban al ex marido, y además era deportada. Fueron introduciéndose cada vez más causales, hasta hacerse una extensa lista, que el emperador Justiniano redujo a cinco. Por parte del marido, la esposa podía alegar:

Haber intentado matarla, haber cometido adulterio, haberla acusado falsamente de adúltero o haberla instigado a cometerlo, y la conspiración.

Contra la mujer como causas de divorcio podía esgrimir el marido: Haber intentado matarlo, que hubiera cometido adulterio, conspiración, que hubiera pasado la noche fuera del hogar del marido o de su familia, reunirse con personas de sexo masculino que fueran extraños; y por último, asistir sin permiso del marido, al circo o al teatro.

El repudio sin causa no fue permitido por Justiniano que lo declaró ilegal. El mismo emperador sin embargo permitió el divorcio sin culpa del otro cónyuge en algunos casos, que según la Constitución del 542 fueron: que el marido fuera impotente, que estuviera alguno de ellos cautivo, o que alguno ingresara en la vida monacal. El divorcio por común acuerdo solo fue permitido si los esposos formularan votos de castidad. Su sucesor Justino lo admitió, al quitarle todo castigo.

Es así que el matrimonio se podía disolver por diversas razone; por un lado a partir de la forma natural; es decir, por la muerte de uno de los cónyuges y por otro, cuando existían determinadas causas para no seguir adelante en la unión marital.

Entre estas razones encontramos en primer término al repudium, o sea la declaración unilateral de uno de los cónyuges en el sentido de no querer continuar unido en matrimonio, ya que se consideraba que si una de las partes no deseaba seguir unida a la otra, era una razón mas que suficiente para que se disolviese el vinculo. Esta manera de terminar la relación fue frecuente a partir de la época de Augusto, sobre todo en los casos en que no había hijos pero, lógicamente, respetando ciertas formalidades.

Por otra parte, encontramos la disolución del matrimonio por mutuo consentimiento. Este tipo de divorcio fue cada vez más frecuente sobre todo en la época de los emperadores cristianos, ya que por motivos básicamente de carácter religioso, se empieza a estar en contra de la práctica del repudio, antes mencionado. Cuando Justiniano sube al trono existen cuatro clases de divorcio:

1. DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO

Es decir, la decisión de los cónyuges de no continuar casados, aunque Justiniano no imponga sanciones a las personas que disuelven el vínculo matrimonial de esta manera como, por ejemplo, el no permitirles contraer nuevo matrimonio hasta que hubiese transcurrido determinado tiempo.

2. DIVORCIO POR CULPA DE UNO DE LOS CÓNYUGES

O sea que uno de ellos alegue determinada conducta realizada por el otro, basándose en los casos expresamente señalados en la ley.

El marido podía invocar el adulterio de la mujer, el hecho de que éste concurriera a lugares públicos sin su consentimiento o hablara con extraños fuera del domicilio conyugal. La esposa podía repudiar al marido si éste intentaba prostituirla, cometía adulterio en la casa común o la acusaba falsamente de adulterio. Cualquiera de ellos podía alegar como causas de repudio, el atentado contra la vida, las injurias graves, la sevicia y el crimen de alta traición.

3. DIVORCIO POR DECLARACIÓN UNILATERAL

Y sin existir causa legal para la disolución del matrimonio, en cuyo caso, una vez reconocido el divorcio, se sancionaba al cónyuge que lo había promovido.

4. DIVORCIO BONA GRATIA

Es

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