La Nueva ‘Lex Mercatoria': Un Derecho Transnacional Uniforme Edgar Iván León Robayo

La nueva ‘Lex Mercatoria’: un derecho transnacional uniforme

Edgar Iván León Robayo

1. La globalización y la configuración de un derecho uniforme del comercio internacional

Gracias a la mayor agilidad del comercio internacional, debido a la globalización, se ha dado un impacto jurídico, pues ha traído como consecuencia la constante eliminación de barreras legales, de diversa índole. En efecto, en el desarrollo de las operaciones pueden colisionar los sistemas jurídicos, lo cual sucede con frecuencia en las transacciones realizadas entre un contratante de un país desarrollado y otro que no lo es. Esta discordancia trae la posibilidad de que se presenten conflictos, generados por la aplicación de normas o, incluso, por el desarrollo de procedimientos y trámites ante las diferentes autoridades, judiciales o administrativas. Por esa razón, se hace imperiosa la necesidad de establecer reglas uniformes que compartan principios similares, de aplicación extensiva a los países del mundo.

Aunque siempre han existido normas reguladoras del comercio transnacional, creadas tradicionalmente con base en la regla de conflicto , durante las últimas décadas se ha propendido por la construcción de un derecho transnacional autónomo que agilice las operaciones mercantiles y solucione rápidamente las controversias. Este sistema busca reglamentar los diferentes asuntos que surgen de la práctica mercantil, a partir de los usos y costumbres comerciales —en desarrollo de lo cual se han expedido convenciones, acuerdos y tratados internacionales; principios; leyes modelo; reglamentos, etc.— y disciplinar las disputas internacionales surgidas entre operarios de distintos Estados —a partir de las decisiones tomadas por tribunales de arbitraje, mediante la creación de principios y reglas imperativas no solo para las partes y los árbitros, sino también para la comunidad internacional—. Aunque se usen diferentes acepciones para identificar a este nuevo sistema internacional, la que se va a emplear de ahora en adelante es la nueva Lex Mercatoria.

Es importante recordar que se le identifica como nueva Lex Mercatoria, porque es un término que ya fue empleado en el pasado. A mediados de la Edad Media, los burgueses desarrollaron un alto grado de independencia, la cual les permitió crea sus propias normas comerciales. Dicha regulación fue nombrada como Lex Mercatoria, la cual era una normativa aplicable a todos los comerciantes, registrados en el liber mercatorum.

Es por esto y gracias a su parecido con la reglamentación de la Edad Media, que se ha vuelto a traer el término de Lex Mercatoria, para nombrar a las normas que gobiernan las relaciones comerciales internacionales, de finales del Siglo XX e inicios del XXI.

2. La resurrección de un concepto

Como se indicó al comienzo de este escrito, la globalización de los mercados surgida durante la segunda mitad del siglo XX, caracterizada según Galgano por tener un lenguaje propio —el idioma inglés —, ha requerido la existencia de un derecho ajeno a los Estados que regule uniformemente las relaciones mercantiles que trascienden las fronteras. Más allá de constituirse como normas legales, estos principios han sido creados directamente “… por la clase empresarial, sin intervención política alguna por parte de los Estados” .

La pregunta que debe hacerse entonces es en qué consiste realmente esta figura y cuál es su contenido. Goldman, por ejemplo, la entiende como un conjunto de principios, instituciones y reglas provenientes de diversas fuentes que nutre constantemente las estructuras legales y la actividad específica de la colectividad de quienes operan en el comercio internacional. A su juicio, se trata “… de normas transnacionales que se van dando paulatinamente a sí mismos los socios en los intercambios comerciales, sobre todo en el marco de sus organismos profesionales y que los árbitros, contractualmente designados por ellos para resolver sus litigios, confirman y así mismo precisan, e incluso elaboran para ellos” .

Para un sector de la doctrina, este concepto incluye todo tipo de prácticas, normas y usos comerciales que se desarrollan independientemente de algún sistema legal nacional, los cuales eventualmente pueden comprender un conjunto de normas autónomo en su existencia y en su ejecución de los ordenamientos jurídicos de las partes contratantes y que trasciende los ámbitos del derecho comparado . Otros lo definen como una categoría histórico-jurídica de usos y prácticas comerciales consuetudinarias que mediante la aceptación coetánea de ciertas reglas de conducta por parte de los actores económicos internacionales permiten resolver jurisdiccionalmente las controversias a través del arbitraje, además de realizar diversas transacciones comerciales. También, como “… la transnacionalización del derecho comercial internacional que excede la esfera estatal y se configura como un derecho de clase, autónomo e informal en cabeza de las empresas transnacionales y multinacionales” .

De conformidad con lo anterior, es posible definir a la Lex Mercatoria como un concepto histórico-jurídico, surgido de manera consuetudinaria en un entorno supra o transnacional, que vincula reglas jurídicas aceptadas universalmente que rigen la operación del comercio internacional, las cuales se desprenden de la mayoría de los sistemas jurídicos existentes. Estas pautas de comportamiento tienen un carácter y aceptación universal por parte de los miembros de la sociedad comercial global, lo que justifica su existencia, por cuanto provienen de un cuerpo social estructurado, que ha diseñado e implementado un orden jurídico propio extraestatal .

3. Las fuentes de la ‘Lex Mercatoria’ y la ‘Lex Mercatoria’ como fuente

La Lex Mercatoria tiene sus fuentes en los usos y costumbres comerciales, contratos tipo, principios generales de contratación, códigos de conducta, disposiciones proferidas por organismos internacionales en instrumentos normativos y extranormativos —como convenciones y leyes modelo— y en las decisiones tomadas por paneles arbitrales internacionales en materia comercial. Esto, siempre y cuando tengan un contenido uniforme transnacional .

Adicionalmente, la Lex Mercatoria se constituye como una fuente material del derecho, en la medida en que de ella se derivan instrumentos que pueden ser obligatorios, como ocurre con los tratados o convenciones internacionales en materia comercial —hard law (derecho rígido)— o simplemente tratarse de principios generales no coercitivos que regulen los contratos transnacionales —soft law (derecho suave) —. Dentro de esta última categoría se encuentran aquellas recopilaciones

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